De weg naar een succesvolle herstructurering zit vol (val)kuilen, zowel voor de werkgever als voor de werknemer. Er komt dan ook veel kijken bij een reorganisatie. De gevolgen voor een werknemer zijn veelal ingrijpend, de belangen voor een werkgever veelal groot. Vaak zijn hier ook vakbonden, de ondernemingsraad en het UWV nauw bij betrokken.

Gelukkig hoeft een (goed geplande en uitgevoerde) herstructurering niet met (gedwongen) ontslagen gepaard te gaan. Dit kan zeker het geval zijn bij een overgang van onderneming of bij een overname. Bij een reorganisatie die voortkomt uit (bijvoorbeeld) financiële noodzaak, afslanking, inkrimping of gedeeltelijke bedrijfsbeëindiging ligt dit vaak anders. Zeker in tijden van recessie  kan een bedrijf genoodzaakt zijn om veel van haar medewerkers boventallig te verklaren en voor te dragen voor ontslag.

Hoe wordt dan de ontslagvolgorde bepaald en welke werknemers kunnen de (stoelen)dans ontspringen? Een complex en uitdagend juridisch schaakspel.

De complexiteit van reorganisaties

Een voorbeeld:
Bij het bepalen van de ontslagvolgorde dient allereerst de vraag te worden beantwoord hoeveel bedrijfsvestigingen er zijn. Immers, de ontslagvolgorde wordt bepaald per bedrijfsvestiging. Bij het bepalen of sprake is van één of meerdere vestigingen, moet worden gedacht aan een eigen naam, een eigen adres, een aparte vermelding bij de KvK en een eigen klantenkring, etc. Verder wordt gekeken naar de vraag of sprake is van een eigen rechtspersoonlijkheid, een eigen winstverantwoordelijkheid, een eigen financiële administratie en het zelfstandig in dienst mogen nemen en ontslaan van personeel. Omdat vaak niet aan alle kenmerken is voldaan leidt dit tot uiteenlopende beoordelingen over de vraag of sprake is van één of meerdere bedrijfsvestigingen (met alle gevolgen van dien).

Zo ook in een zaak van de rechtbank Midden-Nederland (ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ5263). Hier ging het om Asfalt B.V., een landelijk opererend asfaltbedrijf. Dit bedrijf werkt in vier regio’s, de districten Noord, Midden, West en Zuid. In al deze regio’s heeft Asfalt B.V. een kantoor van waaruit de projectleider zijn werkzaamheden verricht. Asfalt B.V. ziet zich genoodzaakt om de werkzaamheden in Noord-Nederland te beëindigen en als gevolg hiervan vervallen de arbeidsplaatsen van de werknemers die Asfalt B.V. Noord als standplaats hebben. Asfalt Noord B.V. wordt dan ook beschouwd als één bedrijfsvestiging. De kantonrechter oordeelt echter dat niet alleen Asfalt Noord B.V. mee moet worden genomen bij de ontslagvolgorde, maar alle bv’s, omdat de planning van het afvalteerwerk niet regionaal plaatsvindt en de asfaltmedewerkers voor hun werkzaamheden nooit op het regionale kantoor in hun werkgebied komen en het feit dat de asfaltmedewerkers uit Noord veelvuldig buiten het eigen werkgebied worden ingezet. Asfalt B.V. heeft dus volgens de kantonrechter een onjuiste ontslagvolgorde toegepast door enkel Asfalt B.V. Noord bij de ontslagvolgorde te betrekken en zij diende dan ook opnieuw te gaan afspiegelen, maar dan met alle bv’s.

De rechtbank Noord-Nederland komt echter in een nagenoeg identieke aangelegenheid (ECLI:NL:RBNNE:2013:BZ2422) en koud twee weken eerder tot een tegenovergestelde uitspraak. In die zaak ging het om Grontmij (thans: Sweco Nederland) die ook haar diensten heeft uitgesplitst in Noord, Zuid, Oost en West. Hier is de kantonrechter juist van oordeel dat afdeling Noord (die eveneens niet goed loopt) als een afzonderlijke bedrijfsvestiging moet worden beschouwd omdat zij een eigen klantenkring heeft, bestaande uit gemeenten en lokale overheden, zij een zelfstandige financiële rapportage voert, zij een eigen management heeft, zij een eigen adres heeft, zij eigen briefpapier heeft en zij zelfstandig zorgdraagt voor het in dienst nemen van personeel.

Kortom: het is dus in de praktijk bepaald niet eenvoudig om vast te stellen of sprake is van één of van meerdere bedrijfsvestigingen. Wel lijkt het erop dat het meeste belang gehecht wordt aan het extern publiekelijk presenteren als zelfstandige aanbieder van goederen en diensten en een zelfstandige bedrijfsvoering bestaande uit een eigen management met een eigen winst- en verliesverantwoordelijkheid en een eigen financiële rapportage. Wanneer sprake is van een structurele regelmatige uitwisseling van personeel zal echter desalniettemin snel geconcludeerd worden dat geen sprake is van verschillende bedrijfsvestigingen en zal er over alle vestigingen moeten worden afgespiegeld.

Uitwisselbare functies?

Hierna moet nog de horde worden genomen welke functies als onderling uitwisselbaar kunnen worden beschouwd. Dit is een onderwerp waar werkgever en werknemer in het kader van de ontslagprocedure al snel over kunnen steggelen en wanneer eenmaal een werknemer in een “verkeerde” uitwisselbare functie is geplaatst, brengt dat met zich dat de (hele) ontslagvolgorde niet meer kloppend is.

Eerst beëindigen van andere arbeidsrelaties: een warrig geformuleerd artikel

Als al bepaald is welke functies uitwisselbaar zijn, dient – alvorens tot afspiegeling te kunnen overgaan – gelet op het bepaalde in artikel 7:671a lid 5 BW eerst de arbeidsrelatie te worden beëindigd met personen die werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, oproepkrachten en ingeleende krachten. Dit lijkt duidelijk, ware het niet dat vervolgens in artikel 17 van de Ontslagregeling op dit wettelijk uitgangspunt weer een aantal uitzonderingen wordt gemaakt. Het valt op dat in de praktijk hier nogal wat verwarring over bestaat. In ieder geval betekenen de twee hiervoor samengenomen artikelen het volgende: de verplichting om eerst andere arbeidsrelaties te beëindigen voordat op grond van bedrijfseconomisch ontslag anderen mogen worden voorgedragen, beperkt zich enkel tot werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, waarvan de resterende duur (op het moment van indiening van de ontslagaanvraag) minder dan 26 weken bedraagt.

Passende alternatieve functie?

Als naar voren is gekomen wie op grond van afspiegeling voor ontslag moeten worden voorgedragen (en ervan uitgaande dat hierbij zowel wordt uitgegaan van het bepalen van de juiste bedrijfsvestiging, het bepalen van de juiste criteria in het kader van uitwisselbaarheid en het op juiste wijze toepassen van artikel 7:671a lid 5 BW in samenhang met artikel 17 Ontslagregeling) dan dient nog te worden gekeken of voor de voor ontslag voorgedragen werknemer een alternatieve passende functie voor handen is (eventueel na omscholing). En dit roept direct de vraag op: wat is passend?

Onder het recht tot 1 juli 2015 werd in de beleidstaak van het UWV hier mede onder begrepen het loon. Artikel 9 lid 3 van de Ontslagregeling zegt echter niet meer of minder dan dat van een passende functie sprake is wanneer deze aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer. De beknoptheid van deze bepaling staat in geen enkele verhouding tot het aantal geschillen dat kan ontstaan over de vraag of in een concreet geval sprake is van een passende functie. Opvallend is bovendien dat het loon expliciet niet wordt genoemd, terwijl dit volgens de beleidsregels wel een relevant criterium was. Iedere discussie over de vraag wat nu als passend heeft te gelden, brengt potentieel procedures met zich die tot en met de Hoge Raad kunnen voortduren.

Herplaatsing

Ook de herplaatsingstermijn die hier aan de orde is, kan diverse procedures tot gevolg hebben. Immers, de werkgever moet vooraf een inschatting maken van hoe lang de procedure bij het UWV gaat duren en moet daarbij de opzegtermijn optellen. Vervolgens moet de werkgever inschatten hoeveel tijd het kost om de werknemer eventueel om te scholen, hoeveel middelen hij daarvoor redelijkerwijs moet inzetten en/of hij het denkbaar acht dat er binnen die termijn een passende functie beschikbaar komt. Ook als het UWV het met de werkgever eens is en toestemming verleent voor het ontslag, dan nog loopt de werkgever het risico dat de werknemer allerlei vragen opwerpt aangaande de inspanningen van de werkgever om de werknemer – met scholing – te herplaatsen.

Tot slot: geen ontslag mogelijk voor zieke of zwangere werknemers

Zieke of zwangere werknemers kunnen in het kader van een bedrijfseconomisch ontslag als gevolg van de invoering van de Wet Werk en Zekerheid niet langer worden ontslagen. Zeker voor een kleine organisaties in bedrijfseconomische nood is het maar de vraag of deze wetsaanpassing redelijk uitpakt.

Meer informatie

Onze Vakgroep Arbeidsrecht ondersteunt en begeleidt werkgevers en werknemers bij alle arbeidsrechtelijke en vennootschapsrechtelijke aspecten die bij reorganisaties en herstructureringen komen kijken.

Wilt u advies of heeft u ondersteuning nodig? Neem dan rechtstreeks contact op met Rolf Bindels, advocaat Arbeidsrecht. Mail hiervoor naar: bindels@honoreadvocaten.nl, of bel: 030 214 51 50.