Actualiteiten arbeidsrecht – december 2023

In dit actualiteitenoverzicht vind je uitspraken over: 

• Wel of geen ntbinding na onvoldoende meewerken aan re-integratie;
• Verrekening van te veel genoten vakantiedagen;
  
• Eenzijdig wijzigen arbeidsovereenkomst in plaats van aanbod vaste uren;
  
• Afwijzing vordering wedertewerkstelling wegens verstoorde arbeidsrelatie;
• Billijke vergoeding omdat werkgever deskundigenoordeel stelselmatig negeert

Onvoldoende meewerken aan re-integratie leidt niet altijd tot ontbinding[1]

Een werkneemster werkt sinds 1 februari 2021 (met behoud van anciënniteit) als HR-manager bij haar werkgever, een groepsvennootschap van de onderneming waar zij sinds 21 augustus 2000 werkte. Op 1 juni 2021 start een nieuwe directeur, van wie de werkneemster gaandeweg onvoldoende steun ervaart. Op 7 april 2022 meldt de werkneemster zich ziek, nadat zij tijdens een gesprek met de groepsdirectie het gevoel krijgt dat de directeur haar in dat gesprek had laten vallen. Een mediationtraject van zes maanden tussen de werkneemster en de directeur eindigt niet succesvol op 15 november 2022. Daarna corresponderen partijen over start en invulling van de re-integratie. Dat komt niet van de grond. De arbo-arts constateert in maart 2022 dat arbeidsrechtelijke problemen de re-integratiemogelijkheden belemmeren en adviseert dat werkneemster en werkgever met elkaar in gesprek blijven. Nadat de werkneemster twee uitnodigingen van de werkgever afslaat, volgt een loonstop. Dat leidt niet tot een gesprek en de werkgever verzoekt nu om ontbinding van de arbeidsovereenkomst, primair op de voet van art. 7:686 BW en subsidiair op volgordelijk de e-, g- en i-grond.

De kantonrechter wijst het ontbindingsverzoek af. De uitnodigingen van de werkgever waren redelijke voorschriften. De werkneemster heeft hieraan geen gehoor gegeven, terwijl dat wel van haar kon worden verlangd. De werkneemster heeft dus onvoldoende meegewerkt aan haar re-integratie en is daarmee tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst. Voor een geslaagd beroep op art. 7:686 BW is echter ernstige wanprestatie vereist. Daarvan is hier geen sprake, mede gelet op de omstandigheid dat het gesprek van 7 april 2023 tot een vertrouwensbreuk heeft geleid die er eerder niet was en dat de laatste twee jaar van het dienstverband (sinds de overgang) in schril contrast staan met de 21 jaar daarvoor. Evenmin wordt ontbonden wegens een redelijke grond als bedoeld in art. 7:669 lid 3 BW. De werkgever heeft geen UWV-deskundigenoordeel overgelegd, zodat verwijtbaar handelen niet kan worden beoordeeld. Weliswaar is de arbeidsverhouding op dit moment ernstig verstoord, maar de daaraan ten grondslag liggende gebeurtenissen houden verband met de ziekmelding en de periode daarna. Het opzegverbod staat dus in de weg aan ontbinding op de g-grond. Dit betekent dat ook niet wegens de cumulatiegrond kan worden ontbonden.

Verrekening van te veel genoten vakantie bij einde arbeidsovereenkomst toegestaan[2]

De werkneemster is in 2018 in dienst getreden bij de werkgever als docent. Op haar arbeidsovereenkomst is de Cao Voortgezet Onderwijs van toepassing. De werkneemster zegt in juni 2022 haar arbeidsovereenkomst per september 2022 op. In de eindafrekening heeft de werkgever een negatief verlofsaldo van 14,25 dagen in mindering gebracht omdat de werkneemster in het schooljaar 2022/2023 meer vakantie (zomervakantie) heeft opgenomen dan zij heeft opgebouwd. De werkneemster vordert in rechte betaling van een ingehouden negatief verlofsaldo. Zij voert primair aan dat geen sprake is van een tekort aan opgebouwde vakantiedagen. Voor zover er wel een tekort is, is verrekening volgens de werkneemster in strijd met art. 7:628 BW, de cao, goed werkgeverschap en de redelijkheid en billijkheid. De werkgever verweert zich en betoogt dat de vordering van de werkneemster naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en in strijd met goed werknemerschap. Subsidiair stelt de werkgever dat verrekening aan het einde van de arbeidsovereenkomst is toegestaan en dus niet in strijd met de cao, art. 7:628 BW dan wel goed werkgeverschap of de redelijkheid en billijkheid.

De kantonrechter volgt de werkgever. Daarbij wordt vooropgesteld dat het hier gaat om verrekening op grond van art. 7:632 BW en dus niet om de vraag in hoeverre het niet werken ingevolge art. 7:628 BW voor risico van de werkneemster behoort te komen. In de Cao Voortgezet Onderwijs is een verdeelsleutel opgenomen voor de opbouw van vakantiedagen van een werknemer die niet het gehele jaar in dienst is geweest. Toepassing van deze sleutel resulteert in een hoeveelheid van 14,25 te veel genoten vakantiedagen. De werkgever heeft dan ook deze dagen in mindering mogen brengen op de eindafrekening. De verrekening is ook niet in strijd met goed werkgeverschap of de eisen van redelijkheid en billijkheid. Schoolvakanties worden bij ministeriële regeling vastgelegd en zowel scholen als docenten zijn daaraan gebonden. Van de werkgever kan ook niet worden verwacht dat zij de werkneemster in de gelegenheid stelt tijdens de zomervakantie werkzaamheden te verrichten omdat dan geen onderwijs wordt gegeven. Bovendien is de werkneemster er naar aanleiding van haar opzegging op gewezen dat de verdeelsleutel zou worden toegepast, zodat zij er rekening mee heeft kunnen houden dat vakantiedagen verrekend zouden kunnen worden bij opzegging tegen een eerdere datum dan het reguliere einde van het schooljaar.

Eenzijdig wijzigen arbeidsovereenkomst in plaats van aanbod vaste uren is ernstig verwijtbaar[3]

De werknemer treedt in 2002 in dienst bij de werkgever. Nadat de werknemer op 30 september 2004 zijn arbeidsovereenkomst opzegt, sluiten de partijen een nieuwe overeenkomst die met terugwerkende kracht per 1 januari 2004 in werking treedt. In deze overeenkomst staat onder meer dat de werknemer een loon krijgt dat overeenkomt met de netto werkgeverslasten en dat de overeenkomst is aangegaan voor een termijn die overeenkomt met een opdracht. In een addendum staat daarnaast: ‘jij bent zelfstandig, dus je kan altijd nee zeggen tegen een project’. Vanaf 1 januari 2004 werkt de werknemer uitsluitend nog aan opdrachten voor steeds dezelfde opdrachtgever. Vanaf 1 juli 2020 krijgt hij hier een vast uurtarief. Begin 2021 beëindigt de opdrachtgever de opdracht. De werkgever wijzigt op 18 november 2021 eenzijdig de arbeidsovereenkomst. Tussen partijen ontstaat discussie over de gewijzigde arbeidsvoorwaarden, waarna de werkgever op 5 november 2021 een loonstop oplegt.

De werkgever verzoekt de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de e-, d-, g- dan wel i-grond. De werknemer verzoekt verklaringen voor recht over zijn arbeidsomvang, uurloon en achterstallig loon. De kantonrechter wijst de verzoeken van de werknemer toe. Partijen erkennen inmiddels dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bestaat en dat sprake is van een oproepovereenkomst. De werknemer doet een beroep op art. 7:610b BW. De door de werknemer gestelde referteperiode van het hele jaar 2020, alsook het gegeven dat het aanvankelijke flexibele uurloon vanaf 1 juli 2020 een vast uurloon is geworden, is onvoldoende door de werkgever bestreden. In rechte moet hierom worden uitgegaan van de gemiddelde arbeidsomvang in 2020, 149,33 uur per maand, met het uurloon vanaf 1 juli 2020. De werkgever deed geen ‘aanbod vaste urenomvang’, waardoor de werknemer recht heeft op loon overeenkomstig de gemiddelde omvang van de arbeid in de voorafgaande periode van 12 maanden. Het ontbindingsverzoek is terug te voeren op de eenzijdige wijziging. Een eenzijdig wijzigingsbeding was niet overeengekomen en er bestond geen overeenstemming over de wijziging. Ook was het voorstel onredelijk, waardoor de arbeidsovereenkomst uit 2004 de nog geldende overeenkomst is. Het doen van dit onredelijke voorstel, de (onterechte) loonstop en het nalaten van een aanbod tot vaste urenomvang, hebben de verhoudingen op scherp gezet, waardoor wel sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding en van verwijtbaar handelen van de werkgever.

Afwijzing vordering wedertewerkstelling wegens verstoorde arbeidsrelatie[4]

De werkgeefster heeft een tandartspraktijk. De werkneemster is sinds 1 oktober 2014 in dienst als preventie-assistente. Wanneer de werkneemster begin 2022 nog recht meent hebben op het uitbetalen van achterstallige vakantiedagen, ontstaat een arbeidsconflict tussen de werkneemster en de eigenaar van de werkgeefster. De eigenaar reageert afwijzend op het verzoek en zegt hierover: ‘Hoe durf je dit te vragen, alles is verrekend.’ De onderlinge verhouding verslechtert daarna en de werkneemster en de eigenaar maken elkaar over en weer verwijten. Op 5 september 2022 meldt de werkneemster zich ziek. De arboarts stelt vast dat er belastende factoren in de werksituatie waren. Vanaf eind november heeft de werkneemster haar werkzaamheden gedeeltelijk hervat. Vanaf half maart 2023 is de werkneemster wederom ziekgemeld. In augustus 2023 dient de werkgeefster een ontbindingsverzoek in. De werkgeefster stelt dat de arbeidsrelatie duurzaam is verstoord en dat re-integratie in het eerste spoor niet meer mogelijk is. In kort geding vordert de werkneemster wedertewerkstelling.

De kantonrechter wijst de vordering toe per 15 augustus 2023. In turbospoedappel vernietigt het hof het vonnis en wijst de vordering van de werkneemster alsnog af. De samenwerking tussen de werkneemster, de eigenaar en de overige medewerkers van de werkgeefster is zodanig verstoord dat in redelijkheid niet van de werkgeefster verwacht kan worden dat de werkneemster binnen het bedrijf van de werkgeefster re-integreert. De werkgeefster mocht volstaan met een aanbod tot re-integratie tweede spoor (art. 7:658a BW). De arbeidsverhouding is steeds meer onder druk komen te staan en de toon van de onderlinge communicatie werd steeds onvriendelijker. De problemen leiden tot mediation, die slechts resulteerde in een tijdelijke verbetering in de onderlinge relatie. Partijen communiceren al maanden uitsluitend via hun gemachtigden. De problemen in de samenwerking beperken zich bovendien niet tot de verhouding met de eigenaar; alle medewerkers hebben aangegeven ernstige problemen te ervaren in de samenwerking met de werkneemster. De belangen van de werkneemster bij wedertewerkstelling wegen niet zodanig zwaar dat de uitkomst van de ontbindingsprocedure niet zou kunnen moeten worden afgewacht, mede gelet op het feit dat de werkgeefster wel haar medewerking verleent aan re-integratie tweede spoor en dat spoedig duidelijk zal zijn of de arbeidsovereenkomst al dan niet wordt ontbonden.

Billijke vergoeding omdat werkgever deskundigenoordeel stelselmatig negeert[5]

De werknemer werkt sinds mei 2017 voor de werkgever in de functie van facilitair medewerker. In april 2020 breekt hij zijn stuitje tijdens een val op het werk. De werknemer is het niet eens met het advies van de bedrijfsarts dat hij kan gaan re-integreren en vraagt een deskundigenoordeel. Uit het oordeel blijkt dat de werknemer niet medisch stabiel is en op dat moment niet kan re-integreren. De werkgever legt dit oordeel naast zich neer en roep de werknemer op om het werk te hervatten. Het UWV herhaalt nog drie keer dat de werknemer niet in staat is te re-integreren. Op 31 maart 2021 stelt de verzekeringsarts van het UWV dat de werknemer voldoende re-integratie-inspanningen verricht, maar op dit moment volledig arbeidsongeschikt is. Per 6 november zegt de werkgever de arbeidsovereenkomst met toestemming van het UWV op wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. De werknemer stelt dat de werkgever zijn re-integratieverplichtingen heeft geschonden en zich niet heeft gedragen als een goed werkgever en verzoekt hem een billijke vergoeding toe te kennen.

De kantonrechter wijst dit verzoek af. De werknemer keert zich tegen dat oordeel. Het hof oordeelt dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Het deskundigenoordeel is niet bindend, maar van de werkgever mag wel uitleg worden gevraagd hoe de bedrijfsarts, die de werknemer voornamelijk telefonisch heeft gesproken, en hijzelf de vier deskundigenoordelen in hun afwegingen hebben betrokken. De werkgever wees de werknemer er zelf op dat hij een deskundigenoordeel kan aanvragen, maar dat heeft geen zin als de werkgever die oordelen toch elke keer terzijde legt. De werknemer ervoer druk om meer te werken dan hij fysiek aankon en naar zijn bezwaren, die volgens het UWV gegrond waren, werd elke keer niet geluisterd. Het spreekt voor zich dat dit leidt tot frustratie bij de werknemer. De werkgever heeft verder drie keer – onterecht – de loonbetaling stopgezet. Dit zorgde bij de werknemer, die kostwinnaar is in een gezin met vijf kinderen, voor stress. Ook het dreigen met ontslag op staande voet en het aanvangen van een ontslagprocedure om die vier dagen van tevoren weer in te trekken, werkte sterk stress verhogend. De bedoeling van het ontslagverbod tijdens ziekte is nu juist dat een werknemer tegen dergelijke druk wordt beschermd. De werknemer krijgt een billijke vergoeding van €71.000, berekend op basis van onder andere verschil van inkomen tijdens twee WIA-jaren en het werkgeversdeel pensioenpremie over drie jaar.

[1] Rb. 17 oktober 2023, ECLI:NL:RBGEL:2023:5800.

[2] Rb. 12 juli 2023, ECLI:NL:RBNHO:2023:6403.

[3] Rb. 25 maart 2022, ECLI:NL:RBZWB:2022:8635.

[4] Hof 12 september 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:2483.

[5] Hof 6 november 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:9337.