Actualiteiten arbeidsrecht – oktober 2023

In dit actualiteitenoverzicht vind je uitspraken over: 

• Boete conform vso;
• Achterstallig loon na het niet aanbieden van een vaste arbeidsomvang;
  
• Billijke vergoeding na ontbinding op g-grond vlak na proeftijd;
  
• Ontslag op staande voet na aansporen van derden tot liegen;

Werknemer moet conform vso boete betalen bij niet melden uitzicht op andere baan[1]

De werknemer is op 1 juli 2018 in dienst getreden bij de werkgever in de functie van ‘Trader’ tegen een salaris van €7.000 bruto per maand, exclusief emolumenten. De werkgever verkeert sinds 2022 in financieel moeilijke omstandigheden. Vanaf 22 augustus 2022 gold een ‘trade stop’ en mochten er geen nieuwe contracten worden afgesloten. Na het mislukken van onderhandelingen over een overname van een deel van het bedrijf  van de werkgever sluiten partijen in november 2022 een vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van het dienstverband. In de vaststellingsovereenkomst is onder meer bepaald dat de werknemer een ontslagvergoeding van ruim €20.000 krijgt. Ook is opgenomen dat de werknemer bij ondertekening van de vaststellingsovereenkomst geen ander werk had geaccepteerd en ook geen zicht had op ander werk. In dit artikel staat ook een boeteclausule van €25.000. De werkgever betaalt de overeengekomen ontslagvergoeding niet, omdat hij meent dat de werknemer verzweeg dat hij uitzicht had op ander werk.

De werknemer vordert in de onderhavige procedure nakoming van de vaststellingsovereenkomst en een schadevergoeding. In reconventie vordert de werkgever betaling van de contractuele boete en een schadevergoeding. De kantonrechter oordeelt dat duidelijk is gebleken dat de werknemer na de trade stop is blijven handelen voor een relatie van de werkgever. Het verweer van de werknemer dat hij dit louter deed om naar de buitenwereld te doen alsof alles goed ging bij de werkgever, is niet overtuigend. Ook na ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst heeft de werknemer nog gehandeld met de betreffende onderneming. Uit de overgelegde WhatsAppberichten blijkt voorts dat de werknemer met twee anderen in een vergevorderd stadium was voor het oprichten van een nieuwe onderneming en daarmee concreet uitzicht had op ander werk. Voorshands staat hiermee vast dat de werknemer ten tijde van het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst concreet uitzicht had op ander werk. Hiermee is de werknemer de contractueel overeengekomen boete aan de werkgever verschuldigd en maakt hij evenmin aanspraak op de overeengekomen ontslagvergoeding. Nu de werknemer tegenbewijs heeft aangeboden, wordt hij in de gelegenheid gesteld dit tegenbewijs te leveren. Volgt aanhouding van de zaak.

NB. In de praktijk worden in vaststellingsovereenkomst vrijwel altijd clausules opgenomen dat de werknemer bij uitzicht op ander werk geen aanspraak maakt op de overeengekomen ontslagvergoeding. Het gebeurt echter zelden dat op een dergelijke clausule met succes een beroep wordt gedaan. Onderhavige kwestie toont aan dat het bij zo een clausule geen loze woorden betreft, maar dat hieraan ook daadwerkelijk gevolgen worden verbonden indien de werkgever wordt voorgelogen. Doorgaans is bewijs een probleem voor de werkgever.

Achterstallig loon na geen aanbod vaste arbeidsomvang oproepwerknemer[2]

De werknemer verricht sinds 26 september 2007 werkzaamheden bij de werkgever als receptioniste. Er bestaat geen schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen de partijen. Op 31 oktober 2022 vindt tussen de partijen een gesprek plaats waarin onregelmatige loonbetaling en een eventuele loonsverhoging worden besproken. Van dit gesprek wordt niets vastgelegd. Na dit moment verricht de werknemer geen werkzaamheden meer voor de werkgever. Op 23 februari 2023 claimt de  werknemer uitbetaling van achterstallig loon vanaf maart 2020. De werkgever wordt op 6 juni 2023 bij kort geding veroordeeld tot betaling van een gedeelte van het achterstallige loon. Het resterende deel wordt afgewezen nu daar geen spoedeisend belang voor bestaat. De werkgever laat na de vordering te voldoen.

In deze procedure verzoekt de werkgever de arbeidsovereenkomst met de werknemer – voor zover deze nog  niet is geëindigd – te ontbinden wegens een verstoorde arbeidsverhouding. De werknemer gaat niet in tegen het ontbindingsverzoek maar stelt dat de arbeidsverhouding thans nog bestaat en verzoekt om loondoorbetaling tot aan de ontbinding, achterstallig loon, de transitievergoeding en een billijke vergoeding. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 oktober 2023. Anders dan de werkgever stelt, blijkt nergens uit dat de werknemer tijdens het gesprek op 31 oktober 2022 de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. Wel is sprake van een verstoorde arbeidsverhouding. Vaststaat dat de werknemer zich vanaf 31 oktober 2022 niet meer beschikbaar stelde voor werk. Nu geen arbeidsovereenkomst of arbeidsomvang is vastgelegd en uit de door de werknemer overlegde loonstroken een wisselende arbeidsomvang blijkt, bestaat tussen de partijen een oproepovereenkomst. De werkgever had gelet op het voorgaande en op de inwerkingtreding van art. 7:62a lid 5 BW per 1 januari 2020, de werknemer een aanbod moeten doen voor een vaste urenomvang. Op grond van art. 7:628a lid 8 BW is de werkgever het loon verschuldigd over het aantal uren waarvoor de werkgever verplicht was dit aanbod te doen. Nu voor deze loonaanspraak geen voorwaarde geldt dat de werknemer beschikbaar was voor werk, bestaat deze aanspraak tot het einde van de arbeidsovereenkomst. Voor het gemiddelde aantal uren wordt gekeken naar 2019, nu andere referteperiodes zouden leiden tot het feit dat de werkgever voordeel zou halen uit het niet aanbieden van een arbeidsovereenkomst, hetgeen niet de bedoeling was van de wetgever.

Ontslag werknemer met Asperger onterecht nu hij niet voldoende is begeleid[3] 

De werknemer werkt van 2001 tot 2018 voor de werkgever, een bank. Op 1 januari 2019 treedt hij weer in dienst. De werknemer heeft het syndroom van Asperger, waarvan de werkgever op de hoogte is. per 1 februari 2021 zijn veranderingen doorgevoerd in de werkwijze van de afdeling waarop de werknemer werkzaam is. Op 3 februari 2021 vindt een gesprek plaats tussen de werknemer en zijn leidinggevende waarin onregelmatigheden in zijn werk worden besproken. Op 3 maart 2021 gebeurt dat opnieuw en krijgt de werknemer deadlines om dit te verhelpen, die hij niet haalt. Op 12 mei 2021 wordt besloten een formeel verbetertraject te starten. Na een ernstig ongeluk op 20 juli 2021 is de werknemer 100% arbeidsongeschikt. In gesprekken tijdens de re-integratieperiode is de werknemer optimistisch over de haalbaarheid van de opgedragen werkzaamheden, die hij echter niet uitvoert. Op 7 december 2021 bespreken de partijen ernstige gebreken in vijf dossiers, waarna de werknemer erkent moeite te hebben met de veranderingen. De werknemer wordt vrijgesteld van werkzaamheden. Als de werknemer nalaat op meerdere afspraken te verschijnen, wordt hij op 6 januari 2022 op staande voet ontslagen wegens het niet meewerken aan het onderzoek en het niet verschijnen op gesprekken.

De kantonrechter vernietigt het ontslag. Het hof bekrachtigt de bestreden beschikking. Uit de overgelegde stukken en de verklaringen van de werknemer blijkt dat hij meer dan gemiddeld moeite had met de gewijzigde werkwijze. Hoewel de werkgever aanvoert dat de werkzaamheden juist makkelijker zijn geworden, heeft de werknemer dit anders ervaren. Nu de werknemer zijn werk wel goed wilde doen, maar hier niet in slaagde, lag het op de weg van de werkgever hem hierin een hand toe te steken. Het verbetertraject kwam abrupt ten einde door het ongeluk van de werknemer en is, anders dan de werkgever betoogt, nooit afgemaakt. Bovendien was daarvoor nodig dat de werknemer eerst helemaal hersteld zou zijn, wat op het moment van het ontslag niet zo was. Ook het niet meewerken aan het onderzoek kan de werknemer niet worden verweten, nu hij van de bedrijfsarts alleen stressarm werk mocht doen. De werkwijze van de werkgever, die tijdens het onderzoek flink de druk opvoerde, leverde juist veel stress op. De werknemer gaf aan dat hij hierdoor niet in staat was op de afspraken te komen, waarna de werkgever had moeten inbinden. Lettend op het voorgaande, het lange dienstverband en de persoonlijke situatie van de werknemer is geen sprake van een dringende reden.

Billijke vergoeding van €60.000 na ontbinding op de g-grond vlak na de proeftijd[4]

De werknemer treedt op 1 mei 2022 in dienst bij de werkgever voor onbepaalde tijd, met een proeftijd van twee maanden. Bij indiensttreding ontvangt hij een tekenbonus van €10.000. De werknemer is kennismigrant. Wegens het naderende einde van de proeftijd vindt op 28 juni 2022 een online evaluatiegesprek plaats. De meningen verschillen over wat er toen precies is besproken, maar de werkgever zag in elk geval geen reden om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Op 14 juli 2022 laat de werkgever weten dat de werknemer zich moet focussen op de prioriteiten die bij zijn functie horen en zijn rol in het team moet accepteren. Op 15 juli reageert de werknemer met een boze e-mail waarin hij aangeeft dat hij vindt dat hij andere werkzaamheden moet verrichten dan waarvoor hij op basis van zijn kennis en ervaring is aangenomen. Per 3 augustus 2022 wordt de  werknemer vrijgesteld van werk met behoud van loon.

Op verzoek van de werkgever ontbindt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op de g-grond onder toekenning van een billijke vergoeding van €60.000. De werknemer heeft per 1 februari 2023 een andere baan. In hoger beroep verzoekt de werkgever onder meer om de toekenning van de billijke vergoeding terug te draaien. Het hof concludeert dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst de werkgever te verwijten valt. Na een verschil van inzicht streven naar beëindiging van de arbeidsovereenkomst was een te grote stap van de werkgever. Enkele weken eerder zag de werkgever nog geen aanleiding om gebruik te maken van het proeftijdbeding. Als de werkgever tijdens het proeftijdgesprek inderdaad wezenlijke verbeterpunten heeft aangedragen, had het voor de hand gelegen dat hij die direct schriftelijk zou hebben bevestigd. De vraag wie er inhoudelijk gelijk heeft, is minder van belang. De werkgever had pas op de plaats moeten maken en na de e-mail van 15 juli 2022 het gesprek moeten aangaan. Vervolgens had de werknemer de kans en tijd moeten krijgen om zich aan de instructies te conformeren en zijn functioneren te verbeteren. De werkgever heeft onvoldoende rekening gehouden met de ingrijpende gevolgen die de beëindiging voor de werknemer heeft. De werknemer heeft een goed betaalde baan opgegeven om bij werkgever in dienst te komen en is er door het ontslag financieel fors op achteruit gegaan. Daarnaast kwam door het ontslag de verblijfstitel van hem en zijn gezin op losse schroeven te staan. De billijke vergoeding is correct vastgesteld. De beschikking van de kantonrechter wordt bekrachtigd.

Ontslag op staande voet na aansporen van derden tot liegen[5]

De werknemer treedt in dienst bij de werkgever in de functie van accountmanager onder voorwaarde van een tweejarig concurrentiebeding. Later komen partijen een aanvullende onkostenvergoeding voor de hondenuitlaatservice overeen voor de hond van de werknemer. In juli 2022 blijkt dat de hond gedurende drie, dan wel vier tot zes weken niet met de uitlaatservice is meegegaan. De werknemer vraagt vervolgens tweemaal aan de uitlaatservice om hierover te liegen tegen de werkgever. Hierna komt de werkgever erachter dat de hond in het jaar 2022 niet is uitgelaten door de uitlaatservice. De werknemer wordt geschorst en de werkgever biedt hem een vaststellingsovereenkomst aan met een bedenktijd van vier dagen. Daarbij geeft de werkgever aan dat het gedrag van de werknemer een dringende reden voor ontslag op staande voet rechtvaardigt. Hij heeft zich namelijk verrijkt met de onkostenvergoeding, dit verzwegen, hier meermaals over gelogen en de uitlaatservice bewerkt om onwaarheden te vertellen. De werknemer tekent de vaststellingsovereenkomst niet en wordt op staande voet ontslagen. De kantonrechter laat het ontslag in stand, maar wijzigt wel het concurrentiebeding in een relatiebeding dat geldt voor relaties waarmee ook achteraf concurrentie aan de werkgever wordt aangedaan.

Het hof houdt het ontslag op staande voet ook in stand. Het feit dat de werknemer niet heeft gemeld dat hij geen gebruik meer maakte van de hondenuitlaatservice, het liegen hierover en het verzoek van de werknemer aan de uitlaatservice om onwaarheden te vertellen, vormen tezamen een dringende reden voor ontslag op staande voet. De werknemer is namelijk verantwoordelijk voor transparantie en openheid waardoor verwacht mag worden dat hij geen derden beweegt onwaarheden te vertellen. Ook is het ontslag onverwijld gegeven. Het onderzoek is voldoende voortvarend uitgevoerd nu de werkgever afhankelijk was van informatie van de uitlaatservice. Het concurrentiebeding wordt wel vernietigd om dat dit de werknemer onbillijk benadeelt. Voor de werknemer is niet duidelijk met welke relaties de werkgever mogelijk achteraf concurrentie kan worden aangedaan. Gezien zijn eenzijdige arbeidsverleden belemmert dit de werknemer om oude werkzaamheden weer op te pakken en daarmee net als voorheen in zijn levensonderhoud te voorzien. Dat dit leidt tot mogelijke aantasting van het bedrijfsdebiet van de werkgever weegt daar niet tegenop, aangezien de werkgever inmiddels ruimschoots de tijd heeft gehad

[1] ECLI:NL:RBMNE:2023:3330

[2] ECLI:NL:RBNHO:2023:8623

[3] ECLI:NL:GHAMS:2023:1721

[4] ECLI:NL:GHARL:2023:7395

[5] ECLI:NL:GHDHA:2023:1656