![Actualiteiten arbeidsrecht – april & mei 2022]({"default":"https://honoreadvocaten.nl/wp-content/uploads/tingey-injury-law-firm-ycdpu73kgsc-unsplash.jpg","2x":"","mobile":"","responsive":"true"} "Actualiteiten arbeidsrecht – april & mei 2022")
In dit actualiteitenoverzicht vind je uitspraken over:
- niet instemmen met loonoffer in strijd met goed werknemerschap;
- COVID-19-urenbank niet in strijd met art. 7:628 BW;
- arbeidsongeschikte werknemer terecht ontslagen na latere terugkomst vakantie;
- werkgever moet loon doorbetalen, ook bij ontbreken bereidverklaring werknemer;
- verjaringstermijn bij loonvordering buitenlandse werknemer in strijd met Nederlands en EU-recht;
- ontslagbrief met zestien redenen voldoet niet aan mededelingseis ontslag op staande voet;
- nastreven van beëindiging van arbeidsovereenkomst op basis van een onvoldragen ontslaggrond kan leiden tot toekenning hoge billijke vergoeding;
- afslaan aanbod vaste arbeidsomvang staat beroep op artikel 7:16b BW niet in te weg.
Niet instemmen met loonoffer in strijd met goed werknemerschap
Werkgever produceert spuitgietmachines en verkeert al jaren in een nijpende financiële situatie. Zowel in 2019 als in 2020 vindt een herstructurering met gedwongen ontslagen plaats. Na de tweede herstructurering (halverwege 2020) laat de bank weten geen financiering meer te willen verstrekken en de lopende kredieten te beëindigen. In september 2020 informeert de werkgever de medewerkers over het voornemen het salarishuis aan te passen vanaf 1 januari 2021. De werknemers weigeren met dit voorstel in te stemmen en vorderen bij de rechter een verbod op eenzijdige verlaging van de lonen door de werkgever.
Voorop moet worden gesteld dat in de arbeidsovereenkomsten van de werknemers geen eenzijdige wijzigingsbeding is opgenomen. Nu een dergelijk beding ontbreekt, is de hoofdregel dat een werknemer in beginsel niet gehouden is voorstellen van een werkgever tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden te aanvaarden. Tussen werkgever en werknemer moet overeenstemming worden bereikt. De werknemer kan echter wel op grond van goed werknemerschap gehouden worden om een redelijk voorstel te aanvaarden. Hiervoor zijn drie voorwaarden: (I) sprake moet zijn van gewijzigde omstandigheden waarin aanleiding kan worden gevonden tot het doen van een wijzigingsvoorstel, (II) is sprake van een (in het licht van alle omstandigheden) redelijk voorstel en (III) kan aanvaarding van dit voorstel in redelijkheid van de werknemer worden gevergd. Hierbij ligt de nadruk op de vraag of werkgever als goed werkgever in de gewijzigde omstandigheden aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van arbeidsvoorwaarden en of het door hem gedane voorstel redelijk is.
Het gaat al een aantal jaren niet goed met financiële situatie van werkgever. De gewijzigde omstandigheden zijn echter gelegen in het feit dat halverwege 2020 vanuit de bank het bericht is gekomen dat geen financiering meer aan werkgever zal worden verstrekt en dat zij alle lopende kredieten intrekken. Ter onderbouwing van de nijpende financiële situatie heeft werkgever berichten van de bank overgelegd en financiële stukken waaruit blijkt dat zij leveranciers niet meer kunnen betalen en dat in alle maanden in 2020 verlies is geleden. De kantonrechter is van oordeel dat werkgever hiermee voldoende heeft onderbouwd dat sprake is van gewijzigde omstandigheden waarin als goed werkgever aanleiding is kunnen vinden om een voorstel tot wijziging te doen. Vervolgens is aan de orde of het voorstel redelijk is. Voorop moet worden gesteld dat de werkgever primaire arbeidsvoorwaarden wil wijzigen (namelijk het loon). Met het wijzigen van primaire arbeidsvoorwaarden dient terughoudend te worden omgegaan. Hierbij in casus is echter sprake van een maatregel die noodzakelijk is voor de continuïteit van werkgever en dus voor baanbehoud en behoud van loon. Alternatieven waren niet meer voor handen. Hierbij is ook van belang dat werkgever medewerkers uitdrukkelijk heeft verzocht zich te melden mochten ze in problemen door de maatregel en dat zich hier niemand heeft gemeld. Tevens speelt mee dat naast het loonoffer ook een nieuwe winstdelingsregeling als compensatie is ingevoerd. Verder heeft de Ondernemingsraad ingestemd met het voorstel tot wijziging. En tot slot is van belang dat alle medewerkers nog steeds boven het CAO minimumniveau aan loon ontvangen. Al deze omstandigheden bij elkaar maakt dat sprake is van een redelijk voorstel waarvan aanvaarding in redelijkheid van werknemer gevergd kan worden.
COVID-19-urenbank niet in strijd met art. 7:628 BW
Werkgever is gebonden aan de CAO Metaalektro. In deze CAO is een regeling opgenomen over compensatie en toeslagen bij meer uren en overuren. Verder biedt de CAO werkgevers ook de ruimte na overleg met de OR inhaaluren aan te wijzen waarvoor werknemers geen compensatie of toeslag ontvangen. Deze inhaaluren worden omschreven als gewerkte uren buiten de normale werktijd en boven het in het dienstrooster van de werknemer vastgestelde aantal uren om, die bedoelt zijn om niet-gewerkte uren in te halen. Door de coronapandemie wordt productie van werkgever van 23 maart tot 20 april 2020 stilgelegd. Werknemers krijgen doorbetaald en in overleg met de OR stelt de werkgever een zogenaamde COVID-19 urenbank in voor het inhalen van de niet-gewerkte uren in deze periode. Op basis van de gegevens uit deze urenbank zijn werknemers verplicht de opgebouwde min-uren in te halen of voor deze uren verlof op te nemen. De werknemers stellen dat deze urenbank in strijd is met de CAO en artikel 7:628 BW.
De kantonrechter overweegt dat de bepaling uit de CAO die het mogelijk maakt om inhaaluren aan te wijzen waarvoor werknemers geen compensatie of toeslag ontvangen niet enkel geldt voor kortdurend situaties die zich incidenteel voordoen. Er is ook geen maximum bepaald voor het aantal inhaaluren. Er is ook geen sprake van het onbegrensd opbouwen van min-uren, in totaal hebben de werknemers slechts 21 of 24 uur ingehaald in een periode van 7 maanden. De urenbank is evenmin in strijd met artikel 7:628 BW nu het hier niet gaat om de vraag wie het risico draagt voor het betalen van het loon voor niet verrichte arbeid. De uren die de werknemers niet hebben kunnen werken zijn immers wel aan hun betaald.
Arbeidsongeschikte werknemer terecht ontslagen na latere terugkomst vakantie
Werknemer werkt sinds 2011 voor werkgever in de functie van schoonmaker. In de jaren 2013 tot en met 2016 keert werknemer zonder toestemming en zonder mededeling steeds enkele dagen te laat terug van vakantie. In de jaren 2014 tot en met 2018 ontvangt hij meerdere schriftelijke waarschuwingen wegens wangedrag. Op 10 december 2018 laat de werkgever weten dat werknemer op staande voet zou worden ontslagen als hij weer te laat terugkomt van zijn vakantie. Op 28 juli 2020 meldt de werknemer zich ziek. Op 18 november wordt een aanvraag van een vakantie door de werkgever goedgekeurd. Bij deze goedkeuring wordt de werknemer erop gewezen dat hij op 8 februari 2021 weer op werk wordt verwacht en dat hij zich bij ziekte direct met bewijsstuk bij de werkgever moet melden. Op 8 februari bericht de werknemer echter dat hij pas drie weken later op het werk kan terugkeren vanwege een medische behandeling. Hij voegt een verklaring van een Ghanees kliniek bij. Werkgever zet de loonbetaling stop en sommeert de werknemer om zich binnen vijf dagen in Nederland te melden bij gebreken waarvan hij op staande voet zal worden ontslagen. De kantonrechter wijst het verzoek van de werknemer tot vernietiging van het ontslag op staande voet af en de werknemer gaat in hoger beroep.
De overgelegde documenten van de artsen in Ghana en de verklaring van de werknemer zijn tegenstrijdig en roepen vragen op. Vaststaat dat de Arboarts op basis van informatie gekregen uit Ghana oordeelde dat de klachten dezelfde waren als de klachten die de werknemer voorafgaan aan zijn vakantie had en dat er geen belemmeringen waren voor de werknemer om terug te reizen naar Nederland. Indien de Ghanese artsen inderdaad de werknemer hadden ontraden om naar Nederland terug te keren had het op de weg van de werknemer gelegen om een deskundig oordeel aan te vragen. De werknemer heeft zich echter zonder goede reden tussen 8 en 13 februari 2021 niet op het werk in Nederland gemeld. Dit leidt ertoe dat, mede gelet op de sommatie en de eerdere waarschuwingen, een dringende reden bestaat voor ontslag op staande voet.
Werkgever moet loon doorbetalen, ook bij ontbreken bereidverklaring werknemer
Werknemer is per 2 juli 2019 in dienst bij werkgever in functie van winkelmedewerker voor de duur van één jaar. Vanaf 9 oktober 2019 betaalt werkgever geen loon aan werknemer uit. Werkgever stelt voor om de arbeidsovereenkomst door middel van wederzijds goedvinden te beëindigen maar werknemer gaat niet in op dit voorstel. Hij heeft ook niet meer gewerkt. Bij brieven van 6 december 2019 en 7 mei 2020 sommeert de advocaat van werknemer namens hem loon vanaf 9 oktober 2019. Werkgever voert aan dat werknemer geen recht heeft op loon nu hij nimmer kenbaar heeft gemaakt dat hij beschikbaar is voor werkhervatting. De rechter overweegt dat werkgever verplicht is tot loonbetaling als de werknemer de arbeid niet heeft dat de werkgever ook verplicht is tot loonbetaling als de werknemer de arbeid niet heeft verricht, tenzij het niet verrichten van arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. Het is dan aan de werkgever om te verduidelijken uit welke feitelijke verklaringen en gedragingen van de werknemer volgt dat bij hem de arbeidsbereidheid heeft ontbroken. Onvoldoende hiervoor is dat de werknemer al eerder niet op het werk is verschenen, toen niet bereikt kon worden en dat hij zijn niet heeft opgeëist. Zelfs als de arbeidsbereidheid bij de werknemers hebben ontbroken, geldt dat de werkgever de werknemer niet de gelegenheid heeft geboden om hem na 9 oktober 2019 nog arbeid te laten verrichten daarom komt het niet werken voor rekening van de werkgever. Wel rechtvaardigt het feit dat de werknemer niet meer van zich heeft laten horen een matiging van de wettelijke verhoging tot 20%.
Verjaringstermijn bij loonvordering buitenlandse werknemer in strijd met Nederlands en EU-recht
Werknemer heeft een Hongaarse nationaliteit en is sinds 2007 werkzaam bij werkgever als internationale chauffeur. Op de arbeidsovereenkomst is het Nederlands recht en de cao voor het beroepsgoederen vervoer van toepassing. In oktober 2020 laat werknemer aan zijn werkgever weten dat hij denkt al jaren te weinig uitbetaald te hebben gekregen. De werknemer stelt dat hij is uitbetaald op basis van een 40-urige werkweek terwijl hij gemiddeld 14 uur per dag heeft gewerkt. Ook zouden diverse toeslagen niet zijn uitbetaald. Bij de kantonrechter voert de werknemer aan dat de verjaringstermijn van artikel 3:307 BW onaanvaardbaar moet worden geacht.
De kantonrechter is van oordeel dat voldoende is vast komen te staan dat werkgever sinds indiensttreding in strijd met de cao-bepalingen te weinig aan werknemer heeft uitbetaald. De kantonrechter stelt vast dat bij een vordering betreffende betaling van achterstallig loon in beginsel de verjaringstermijn van vijf jaar na datum op eisbaarheid van de vordering (artikel 3:307 BW) van toepassing is. Het loon is maandelijks opeisbaar. Gezien het feit dat werknemer eerst in oktober 2020 aanspraak heeft gemaakt op betaling van het achterstallig loon, is daarmee in beginsel gegeven dat de vorderingen die betrekking hebben op de periode voor oktober 2015 verjaard. De kantonrechter is echter van oordeel dat het verjaringsverweer hier niet opgaat nu een beroep op verjaring naar maatstaaf van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hierbij is van belang dat de arbeidsovereenkomst alleen in de Nederlandse taal is opgesteld terwijl de werknemer deze taal niet machtig is en dat de arbeidsovereenkomst wat betreft het salaris tegenstrijdige bepalingen bevat. Ook uit het Europese recht vloeit voort dat wanneer een werknemer door toedoen van een werkgever geen aanspraak op bepaalde rechten kan maken, de werkgevers in beginsel niet op een verval van die aanspraken kan beroepen. Ook de werkgever in dit geval kan zich dus niet beroepen op verjaring.
Ontslagbrief met zestien redenen voldoet niet aan mededelingseis ontslag op staande voet
Werknemer werkt sinds 2009 bij werkgever, laatstelijk in de functie van CEO. In juli 2020 worden vragen vanuit de werkgever gesteld over een verdachte factuur van €366.000,-. Werkgever doorzoekt hierna een oude zakelijke telefoon van de werknemer en vindt grensoverschrijdende uitingen. Werkgever meldt werknemer dat hij ervan verdacht wordt concurrerende activiteiten te verrichten en ontoelaatbare uitlatingen te doen. Werkgever schakelt een extern onderzoeksbureau in. Na aanleiding van de uitkomst van het onderzoek wordt werknemer op staande voet ontslagen. Werknemer verzoekt vernietiging van de ontslag op staande voet. De kantonrechter wijst het verzoek af, waarna de werknemer in hoger beroep gaat.
In de ontslagbrief van de werknemer zijn maar liefst zestien redenen opgenomen voor het ontslag op staande. De redenen blijven echter steken in algemene verwijten. Ter onderbouwing van de redenen wordt verwezen naar ordners met honderden pagina tekst zonder dat geconcretiseerd wordt waar precies op wordt bedoeld. Aangezien het voor werknemer niet onmiddellijk duidelijk was welke gedragingen tot de ontslag op staande voet hebben geleid, heeft de werkgever niet voldaan aan de mededelingseis. Het is niet mogelijk voor de werkgever om later in een procedure bij de kantonrechter of bij het hof alsnog de gronden te concretiseren. Een dringende reden wordt immers gefixeerd doordat gene wat bij het ontslag op staande voet is opgegeven. De vordering van de werknemer wordt dan ook toegewezen.
Nastreven van beëindiging van arbeidsovereenkomst op basis van een onvoldragen ontslaggrond kan leiden tot toekenning hoge billijke vergoeding
Werknemer treedt op 12 maart 2018 bij werkgever in dienst tegen een salaris van €7.000,- bruto per maand. Op 29 september 2020 vindt een gesprek plaats tussen de werknemer en zijn directeuren waarbij kritiek wordt geuit op zijn functioneren. Korte tijd na dit gesprek dient werkgever een ontbindingsverzoek in. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst op grond van een verstoorde arbeidsverhouding. De werknemer gaat in hoger beroep. Het hof overweegt dat onvoldoende onderbouwing is van een verstoorde arbeidsverhouding. De feiten die werkgever heeft aangevoerd (namelijk dat werknemer onvoldoende functioneert) duiden meer op ontbinding op basis van disfunctioneren. Het hof stelt echter vast dat de werkgever niet heeft voldaan aan de eisen voor ontbinding op basis van disfunctioneren. Werkgever heeft werknemer niet eerder dan tijdens dat gesprek in september 2020 op zijn functioneren aangesproken, er is geen verbetertraject ingezet en de werknemer is op geen andere manier in de gelegenheid gesteld zijn functioneren te verbeteren. De overeenkomst kan dus niet op basis van disfunctioneren worden ontbonden. Echter staat nu wel vast dat de relatie van partijen ondertussen wel ernstig is verstoord. Omdat dit is terug te leiden naar het onterechte verzoek tot ontbinding op de d-grond van de werkgever, heeft de werknemer recht op een billijke vergoeding. Het hof overweegt dat een billijke vergoeding een afschrikwekkende werking dient te hebben en kent een bedrag van €46.000,- bruto toe.
Afslaan aanbod vaste arbeidsomvang staat beroep op artikel 7:16b BW niet in te weg
Werknemer treedt in 2015 in dienst bij werkgever op basis van een nulurencontract. Op 25 februari 2020 doet werkgever een aanbod voor een vaste arbeidsomvang voor 1564 uur per jaar. Dit komt neer op een arbeidsomvang van 35,5 uur per week. Werknemer slaat het aanbod af omdat hij niet verplicht een vast aantal uur wil werken. op 12 augustus 2020 loopt werknemer weg van het werk en wordt hij bij de crisisdienst behandeld voor mentale problemen. Per 12 augustus 2020 wordt werknemer als gevolg van ziekte niet geschikt bevonden voor het eigen werk. Werkgever betaalt de werknemer tot 12 augustus 2022 uit. Werknemer vordert echter een verklaring voor recht dat per 1 augustus 2019 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zal staan met een arbeidsomvang van 38,5 uur per week op grond van het rechtsvermoeden van artikel 7:16b BW.
De rechter stelt vast dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan op basis van de ketenregeling. Het afwijzen van een aanbod voor een vaste arbeidsomvang staat een beroep op het rechtsvermoeden van artikel 7:16b BW niet in de weg. Wel komt aan een eventuele afwijzing betekenis toe bij het beoordelen van het beroep op het rechtsvermoeden. De werknemer heeft ten aanzien van het rechtsvermoeden niet onderbouwd waarom de door hem gekozen referteperiode van zeven maanden representatief is. Van belang is dat de werknemer onvoldoende weerlegt heeft dat hij zijn flexibiliteit wilde behouden. Hoewel de werknemer in de periode voorafgaand aan het aanbod vaste arbeidsomvang wel meer uren werkte, was het dus niet bedoeld als een structureel patroon. Er is dus geen aanleiding om af te wijken van de wettelijke referteperiode van drie maanden. De rechter neemt dus gewoon de drie aan het verzoek voorafgaande maanden (te weten: mei, juni en juli 2020) als de referteperiode. Gemiddeld werkte de werknemer in die maanden 23,23 uur per week. Aan wordt genomen dat de arbeidsomvang van werknemer 23,23 uur per week betreft.
Meer informatie
Heeft u een arbeidsrechtelijke kwestie of geschil waarbij u advies nodig heeft of juridische bijstand wenst? Neem vrijblijvend contact op met één van onze advocaten arbeidsrecht om uw zaak te bespreken. Mail hiervoor naar: vandamme@honoreadvocaten.nl, of bel: 030 214 51 50.
