Actualiteiten arbeidsrecht – december 2021

In dit actualiteitenoverzicht vind je uitspraken over:

• het recht op vast dienstverband;
  
• de eenzijdige afbouw ploegentoeslag;
  
• overgang onderneming;
• de aanzegverplichting;
• ontslag op staande voet bij ongeoorloofde aanwezigheid;
• opzegging door werknemer;
• kwalificatie oproepdienst als arbeidstijd of rusttijd.

Recht op vast dienstverband na bevestiging en felicitaties supervisor

Werknemer treedt op 21 mei 2018 voor bepaalde tijd in dienst bij werkgever. Aanvankelijk is haar arbeidsomvang 20-28 uur per week, later wordt het wegens privé omstandigheden bijgesteld naar 16 uur per week. Op 6 juli 2020 solliciteert werknemer voor dezelfde functie (maar dan) met een vaste aanstelling. Enkele dagen later wordt in de vacature een minimumeis van 20 uur per week opgenomen. De supervisor van werknemer deelt haar mee dat haar diploma is goedgekeurd en vertelt haar diezelfde dag dat zij per 1 december 2020 een vaste aanstelling krijgt. Enkele dagen daarna krijgt ze te horen dat haar contract later dat jaar toch van rechtswege zal aflopen. Het management heeft namelijk geen vertrouwen in haar duurzame inzetbaarheid en flexibiliteit op het moment dat zij structureel meer uren moet gaan werken. Werknemer eist een vaste aanstelling per 1 december 2020.

De kantonrechter overweegt dat het selectietraject voor kandidaten die al meer dan een jaar bij een werkgever werken niet meer inhield dan een uitgeklede procedure met een paar ‘checks’. Dat de uren-eis een zodanige harde eis was dat daarvan niet kon worden afgeweken is tijdens het traject niet gebleken. Ook heeft werknemer aangegeven bereid zijn 20 uur per week te werken zodat wel aan de uren-eis voldeed. Verder ligt het niet voor de hand dat de supervisor de werknemer feliciteerde met een goedkeuring van haar diploma en de rest van het team informeerde als er nog enige twijfel over dienstverband bestond of als het management een voorbehoud had gemaakt. Het contact tussen supervisor en werknemer vond telkens plaats na overleg met het management. Het argument van werkgever dat de supervisor niet bevoegd was een vast dienstverband aan te bieden, wordt dan ook verworpen. Hij gaf immers slechts door wat het management had besloten. Bij de werknemer is het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat zij een vaste aanstelling zou krijgen per 1 december 2020. Het niet honoreren van dat vertrouwen is in strijd met het goed werkgeverschap. De kantonrechter veroordeelt de werkgever dan ook tot het aanbieden van een vaste aanstelling voor 20 uur per week aan werknemer.

Eenzijdige afbouw ploegentoeslag toegestaan ondanks salarisverlies van 17%

Werknemer werkt al jaren onafgebroken in een tweeploegendienst en ontvangt daarvoor ploegentoeslag. Door een sterke omzetdaling is de werkgever genoodzaakt te reorganiseren. Als gevolg van wijzigingen in het productieproces komen de ploegendiensten en de ploegentoeslag te vervallen en wordt alleen nog in reguliere dagdiensten gewerkt. Werknemer wil zijn ploegendiensten behouden. Werknemer stelt dat hij mantelzorger is en zijn taken niet kan uitvoeren als hij moet werken in dagdiensten, hier komt bij dat de afschaffing van de ploegentoeslag ertoe leidt hij per maand 17% minder salaris ontvangt. Vragen die hier voorliggen is (1) kan de twee ploegendiensten met toeslag als arbeidsvoorwaarde worden aangemerkt, en zo ja, (2) kan deze eenzijdig worden gewijzigd?

De kantonrechter is van oordeel dat de ploegendiensten niet als arbeidsvoorwaarde kunnen worden aangemerkt. Nergens staat dat de werkzaamheden van werknemer bestaan uit het werken in de ploegendienst, dit is ook niet in de arbeidsovereenkomst overeengekomen. Wel is de rechter van oordeel dat sprake is van verworven recht. Er is immers sprake van een vaste gedragslijn met bestendig gebruik: er is een regelmaat van betalingen van gelijke hoogte (een vaste toeslag op het salaris) van de beloning die ruim 12 jaar is gevolgd.

Nu sprake is van een verworven recht moet worden bekeken of werkgever gerechtigd was tot eenzijdige wijziging van de ploegendiensten naar dagdiensten (met als gevolg dat de ploegentoeslag komt ter vervallen). In de arbeidsovereenkomst is een eenzijdig wijzigingsbeding opgenomen. De kantonrechter moet dan ook beoordelen – met inachtneming van alle omstandigheden van het geval – of het belang van werkgever bij wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten opzichte van het belang van werknemer bij ongewijzigde instandhouding van de arbeidsvoorwaarden, zodanig zwaarwichtig is, dat het belang van werknemer op gronden van redelijkheid en billijkheid moet wijken voor belang van werkgever. Het betreft hier dus toepassing van artikel 7:613 BW. De werkgever geeft aan dat in 2020 een reorganisatie heeft plaatsgevonden om het hoofd te kunnen bieden aan de mondiale wijzigingen in automotive industrie en om het bedrijf gezond te houden voor de toekomst. Bij die reorganisatie zijn circa 69 arbeidsplaatsen komen ter vervallen. Tevens sprake van significante omzetdaling, versneld door COVID-19. Hierdoor is ook de productiebehoefte bij het afdeling waar werknemer werkzaam is sterk afgenomen, te weten met 50%. Hierdoor was werkgever genoodzaakt om de ploegendiensten terug te draaien naar reguliere dagdiensten. Voor werknemer is in zijn voornaamste belang het verlies van 17% van zijn maandelijkse inkomsten. Deze teruggang in salaris is echter conform de afbouwregeling uit de cao gecompenseerd, waardoor werknemer nog 8 maanden lang de ploegentoeslag heeft ontvangen. Nu het hier gaat om de in de cao overeengekomen afbouwregeling heeft werkgever een passende overgangsmaatregel aangeboden om de gevolgen van werknemer te verzachten. Voor het overige heeft de werknemer geen specifieke omstandigheden aangevoerd die maken dat zijn financieel belang bij behoud van de toeslag zwaarder weegt dan het belang van werkgever. De rechter komt tot de conclusie dat het belang van het behoud bij de ploegentoeslag van werknemer niet opweegt tegen het bedrijfseconomisch belang van werkgever om de ploegendiensten te laten vervallen. Daarmee weegt met name mee dat werkgever recent genoodzaakt is geweest een omvangrijke reorganisatie door te voeren en dat er geen noodzaak meer bestaat om in ploegendiensten de werkzaamheden te verrichten. Van werkgever kan dan niet verwacht worden dat zij desondanks haar werknemers onverminderd in ploegendiensten laat werken. Dat het financiële gevolgen ervoor werknemer heeft is helder, maar door de afbouwregeling uit de cao toe te passen heeft werkgever de gevolgen voor werknemer zoveel mogelijk verzacht.

Feitelijke overdracht van exploitatie is tijdstip van overgang onderneming

Werknemer werkt sinds 2011 voor een klein softwarebedrijf, waarvan zijn vader enig aandeelhouder en bestuurder is. Hij heeft veel vrijheid in de wijze waarop hij zijn werk uitoefent, kan zijn werkdagen zelf inrichten en heeft geen vaste uren per week. In oktober 2017 sluit het bedrijf een intentieovereenkomst met een verkrijger over de koop van de activa van de onderneming. Op 5 juli 2018 sluiten partijen een koopovereenkomst. De feitelijke situatie blijft echter zoals die was voor de koop. Op 22 oktober 2020 roept de verkrijger de vervreemder op de volledige administratie, gebruikersnamen, wachtwoorden en broncodes over te dragen. Deze activa wordt op 25 oktober 2020 overgedragen. De verkrijger stelt dat de werknemer een overeenkomst van opdracht heeft en zegt deze op. Werknemer wordt niet meer toegelaten tot het bedrijfspand en krijgt geen loon meer uitbetaald. Werknemer stelt dat hij een arbeidsovereenkomst heeft en dat, nu sprake is van een overgang van onderneming, zijn arbeidsovereenkomst van rechtswege is overgegaan naar verkrijger. De kantonrechter wijst de vorderingen af, maar het hof wijst de vorderingen toe.

Allereerst stelt het hof vast dat sprake is van een overgang van onderneming. Op grond van de koopovereenkomst zijn vrijwel alle activa, en daarmee de organisatorisch eenheid, op de verkrijger overgegaan. Vervolgens stelt het hof vast op welke datum de onderneming is overgegaan. Dit is op 25 oktober 2020, de datum van de feitelijke overgang van de exploitatie van het bedrijf. Op die datum werden de activa waaronder het klantenbestand, administratie, ICT en andere voorzieningen opgevorderd. Tot slot stelt het hof vast dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. De werknemer verricht de arbeid voor de vervreemder in ruil voor loon. Dat hij wisselende bedragen ontving en dat hij mogelijk nog andere betalingen kreeg, maakt niet dat zijn salaris niet als loon kan worden gezien. Verder werkte de werknemer onder gezag van zijn vader. Dat hij vrij was in de wijze waarop hij zijn werkzaamheden uitvoerde en dat zijn vader mogelijk een deel van de bestuurstaken aan hem gedelegeerd had, doet daar niet aan af. Hij was immers zelf geen bestuurder. Het hof oordeelt dan ook dat werknemer als gevolg van overgang van onderneming met ingang van 25 oktober 2020 in dienst is gekomen van de verkrijger.

De werkgever voldoet met aangeboden vaststellingsovereenkomst aan aanzegverplichting

Werknemer werkt als vestigingsleider op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Op enig moment stuurt de werkgever een vaststellingsovereenkomst aan de werknemer. Drie dagen later meldt de werknemer zich ziek. De werknemer bericht de werkgever dat hij de vaststellingsovereenkomst niet tekent, omdat dit tot een blijvende gehele weigering van de ziektewetuitkering zal leiden. Op 26 juli 2020 stuurt de werkgever een e-mail aan werknemer met als bijlage een brief van 28 juli 2020 waarin wordt bevestigd dat de arbeidsovereenkomst per 1 september 2020 eindigt. De werknemer ontkent de brief van 28 juli 2020 en de e-mail van 29 juli 2020 te hebben ontvangen en vordert een aanzegvergoeding. Het hof oordeelt dat de werkgever heeft voldaan aan de aanzegverplichting. De werknemer aan de hand van de vaststellingsovereenkomst moeten begrijpen dat de werkgever de arbeidsovereenkomst wilde beëindigen. Dat de werkgever daar later anders over is gaan denken, is niet aannemelijk geworden. De werknemer heeft na de vaststellingsovereenkomst immers niet meer gewerkt.

NB. Het schriftelijkheidsvereiste van de aanzegverplichting uit artikel 7:668 BW wordt in de rechtspraak ruim uitgelegd. In de rechtspraak is aanvaard als geldige aanzegging: een Whatsapp bericht, een bericht via LinkedIn en zelfs een hypotheekverklaring waarop wordt aangegeven dat het contract van de werknemer niet zou worden verlengd. De rechter eist ook niet dat specifiek het einde van de arbeidsovereenkomst moet worden aangekondigd het is voldoende als de werkgever duidelijk maakt dit niet te willen verlengen, mits dit maar schriftelijk gebeurt.

Geldig ontslag op staande voet bij ongeoorloofde aanwezigheid

Werknemer meldt zich op 8 juli 2020 ziek via een voicemailbericht. De volgende dag meldt werknemer per e-mail dat hij migraine heeft. Op 13 juli 2020 hervat de werknemer zijn werkzaamheden niet, tegen de gemaakte afspraken in. Werkgever slaagt er niet in om werknemer te bereiken. Vervolgens e-mailt de werknemer dat zijn vriendin die nacht is overleden en dat hij vrienden en familie opvangt. Werknemer geeft aan later te zullen bellen. Bij brief van 15 juli 2020 ontslaat werkgever de werknemer op staande voet. Werkgever verwijt werknemer ongeoorloofde afwezigheid, gebrekkige communicatie en het niet volgen van de protocol bij ziekmelden. Ook twijfelt werkgever aan het verhaal van werknemer. bij de kantonrechter verklaart de werknemer dat een goede vriendin van hem was overleden die hij vanaf zijn zestiende kende. Hij zou geen contact hebben opgenomen vanwege zijn emotionele toestand. Na de zitting bij de kantonrechter doet de werkgever nader onderzoek. Uit een onderzoek blijkt dat de vriendin niet rond 12 juli is overleden. Wel blijkt dat in die periode een andere vriendin uit dezelfde woonplaats is overleden. Het onderzoek wordt niet bekend bij de kantonrechter en de kantonrechter vernietigt het ontslag.

De zaak komt voor bij het hof. Het hof stelt vast dat de werknemer bij de kantonrechter bewust onwaarheden vertelde. Ook als de werknemer de namen van vriendin 1 en vriendin 2 onbewust verwisselde, staat vast dat hij rond het overlijden geen contact met de familie van vriendin 2 had, niet bij de weduwnaar van vriendin 2 heeft overnacht en niet bij de begrafenis aanwezig was. Hij heeft ook niet van alles geregeld voor zijn ‘beste vriendin’. De werknemer handelde in ernstige mate in strijd met de waarheidsplicht van artikel 21 Rechtsvordering. Verder was de werknemer nagenoeg onbereikbaar en nam hij, ondanks zijn toezegging, ook zelf geen telefonisch contact op. De gebrekkige communicatie zonder dat daarvoor een goede reden was, vormt samen met de afwezigheid van 13 juli 2020 een voldoende dringende reden voor een ontslag op staande voet. Dat de werkgever de werknemer niet vooraf hoorde maakt dat in dit geval niet anders. Ook dan had de werknemer waarschijnlijk niet de waarheid vertelt.

Werkgever hoefde niet te onderzoeken of werknemer daadwerkelijk wilde opzeggen

Werknemer treedt in 2005 bij werkgever in dienst. Vanaf december 2011 is werknemer arbeidsongeschikt als gevolg van psychische klachten. Bij brief van 25 augustus 2012 zegt werknemer zijn arbeidsovereenkomst op per 30 september 2012. De brief luidt als volgt: ‘hierbij dien ik mijn ontslag in per 30 september 2012. Ik wilde mij bedanken voor de lange samenwerking die wij gehad hebben. En tevens voor de verdere ontwikkelingen die ik bij jullie heb meegemaakt. Met vriendelijke groeten’. Bij brief van 30 augustus 2012 heeft de werkgever laten weten het ontslag te accepteren. In januari 2013 pleegt de werknemer zelfmoord. De echtgenote van werknemer stelt de werkgever aansprakelijk voor haar schade bestaande uit het komen te vervallen van het partnerpensioen en wezenpensioen. Daartoe stelt de echtgenote dat bij werknemer de wil ontbrak om de arbeidsovereenkomst te beëindigen en dat de werkgever ten onrechte daar geen onderzoek naar heeft gedaan. Het hof overweegt dat de opzeggingsbrief van werknemer niet voor misverstand vatbaar is en dat er na het verzenden van de brief geen signaal van de werknemer is gekomen dat hij op zijn opzegging wilde terugkomen. De echtgenote heeft zelf ook verklaard dat de werknemer ontslag heeft genomen ‘omdat hij weer gezond wilde worden’. Er kan daarom niet worden aangenomen dat bij de werknemer de wil ontbrak om ontslag te nemen, zodat de werkgever geen nadere onderzoeksplicht had. De Hoge Raad bevestigt het oordeel van het hof en overweegt verder dat kennelijk onvoldoende aannemelijk is geworden dat onderzoek door de werkgever zou hebben uitgewezen de wil ontslag te nemen bij de werknemer in werkelijkheid ontbrak, zodat voor de uitkomst van de zaak uiteindelijk niet van belang was dat de werkgever had nagelaten onderzoek te doen. De schadevordering wordt afgewezen.

Oproepdienst brandweerman geen arbeidstijd als hij daarnaast nog andere beroepen of activiteiten kan ontplooien

Verzoeker is op een oproepbasis werkzaam als brandweerman in Dublin. Hij is verplicht om deel te nemen aan 75% van de interventies van het brandweercorps. Tijdens een oproepdienst is hij niet verplicht om op een bepaalde plaats aanwezig te zijn, maar hij moet wel bij een noodoproep uitdrukken en proberen om binnen 5 en in elk geval binnen maximaal 10 minuten op de kazerne te zijn. Verzoeker ontvangt maandelijks een basissalaris en daarnaast een vergoeding per interventie. Tijdens zijn oproepdienst kan hij voor maximaal 48 uur per week elders werken. Hij doet het ook feitelijk, want hij is werkzaam als zelfstandig taxichauffeur. Verzoeker stelt dat de uren wanneer hij oproepbaar is als arbeidstijd moeten worden aangemerkt.

Het Europese Hof overweegt dat het aan de desbetreffende ‘lagere’ rechter is om aan het licht van alle omstandigheden van het geval te beoordelen of de verplichtingen die verzoeker tijdens zijn periode van oproepdienst, wanneer hij permanent bereikbaar moet zijn, worden opgelegd, zodanig zwaar zijn dat zij een objectieve en aanzienlijke impact hebben op zijn mogelijkheden om tijdens die periode zijn tijd vrij in te vullen. In dit specifieke geval vormt de aan verzoeker geboden mogelijk om tijdens zijn periode van oproepdienst een andere beroepsactiviteit uit te oefenen een belangrijke aanwijzing dat de vereiste permanente bereikbaarheid geen grote verplichtingen meebrengt met aanzienlijke gevolgen voor het beheer van zijn tijd. Verzoeker hoeft zich tijdens de oproepdienst ook niet op een bepaalde plaats te bevinden en hoeft niet deel te nemen aan een kwart van de interventies. Dit zijn factoren die erop wijzen dat verzoeker ook tijdens oproepdiensten nog vrijelijk over zijn tijd kan beschikken. Dit is alleen anders als de gemiddelde frequentie van de noodoproepen en de duur van de interventies hem zouden beletten deze andere beroepsactiviteiten uit te oefenen. De conclusie is dan ook dat de oproepdiensten in beginsel worden aangemerkt als rusttijd, niet als arbeidstijd.

Meer informatie

Heeft u een kwestie of geschil waarbij u advies nodig heeft of juridische bijstand wenst? Neem vrijblijvend contact op met één van onze advocaten arbeidsrecht om uw zaak te bespreken. Mail hiervoor naar: vandamme@honoreadvocaten.nl, of bel: 030 214 51 50.