Actualiteiten arbeidsrecht – december 2022

In dit actualiteitenoverzicht vind je uitspraken over: 

• Opzegverbod arbeidsgeschikte werknemer;
  
• Proeftijdontslag in strijd met gelijke behandeling wetgeving;
  
• Aanraking borsten leidt tot ontslag op staande voet;
  
• Begroting billijke vergoeding;
  
• Ontslag op staande voet wegens niet verrichten arbeid.

Opzegverbod door chronische ziekte van werknemer die arbeidsgeschikt is gemeld

Werknemer werkt sinds 1986 bij werkgever. Hij werkt in het magazijn waar auto-onderdelen zijn opgeslagen en worden gedistribueerd. In de periode van 9 februari 2021 tot februari 2022 was werknemer arbeidsongeschikt door psychische proberen. Op 8 juni 2022 doet zich een incident voor waarbij volgens de werknemer tegen hem wordt geschreeuwd en hij ‘op een iets agressieve manier’ uitviel, waarna hij met een pompwagen vertrok. Eerder zou hij een nietmachine in een hoek hebben gegooid. Volgens de werkgever reed de werknemer na het geschreeuw met de pompwagen achter zijn leidinggevende aan en kon deze net op tijd wegspringen.

Na het incident meldt werknemer zich ziek. De werkgever stelt hem de volgende dag op non-actief en stuurt bijna twee weken later het verslag van het onderzoek naar het incident, naar de werknemer. Deze maakt tweemaal bezwaar tegen het verslag. Aan de broer van de werknemer schrijft de bedrijfsarts op 5 juli 2022 dat hij de werknemer meer dan tien jaar kent, hem volledig arbeidsongeschikt acht en het incident naar zijn mening een rechtstreeks gevolg is van de ‘hem bekende chronische medische aandoening’.

De werkgever verzoekt de arbeidsovereenkomst te ontbinden.

De kantonrechter stelt voorop dat het opzegverbod tijdens ziekte in de weg staat aan ontbinding. Het verband tussen de ziekte en het verzoek tot ontbinding staat immers door de verklaring van de bedrijfsarts vast. Daarom wordt niet toegekomen aan de vraag of een verstoorde arbeidsverhouding is ontstaan, of dat de arbeidsovereenkomst op andere gronden zoals frequent ziekteverzuim moet worden ontbonden.

Wel wordt nog opgemerkt dat de beschrijvingen van de gebeurtenis erg uiteenlopen en de werkgever het incident met maar één verklaring onderbouwt. Daarnaast heeft de werknemer een lang dienstverband en zijn herplaatsingsmogelijkheden niet onderzocht, zodat ontbinding hoe dan ook lastig zou worden.

NB. Hoewel het opzegverbod ‘tijdens ziekte’ wordt genoemd, is doorslaggevend dat het incident en het daarop rustende ontbindingsverzoek verband houdt met de ziekte. De kantonrechter gaat verder niet in op het feit dat werknemer niet meer ziek gemeld is. Dit is ook niet nodig.

Proeftijdopzegging in strijd met WGBH/CZ leidt tot toekenning billijke vergoeding

Werknemer zou per 1 mei 2022 in dienst treden van werkgever voor de periode van een jaar. In de arbeidsovereenkomst is een proeftijd van een maand opgenomen. Ze zegt haar voorgaande arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op tegen 31 maart 2022. Op 7 maart 2022 meldt zij zich ziek. Begin april wordt vastgesteld dat ze lijdt aan een agressieve vorm van longkanker. De partner van de werkneemster bespreekt de ziekte met de werkgever en in dat gesprek laat de werkgever weten dat hij de ziekte als een reden voor ontslag beschouwt.

De werkgever zegt bij brief van 28 april 2022 de arbeidsovereenkomst met de werknemer op met gebruikmaking van de proeftijd. De werkgever vermeldt in de brief: “De huidige situatie staat ons helaas niet toe een andere beslissing te nemen”. Werknemer stelt dat sprake is van een opzegging vanwege haar chronische ziekte. De werkgever stelt dat de opzegging samenhangt met een reorganisatie die nodig is vanwege de slechte financiële situatie en de daaraan verbonden personeelsstop. De werknemer verzoekt vanwege de opzegging een billijke vergoeding.

De kantonrechter overweegt dat de in de opzeggingsbrief gegeven reden voor opzegging niet anders dan als een opzegging wegens de ziekte van werknemer kan worden begrepen. De werkgever heeft geen spoor van bewijs geleverd van de door hem gestelde reden van opzegging van de arbeidsovereenkomst. De opzegging is daarom discriminatoir en dit valt de werkgever ernstig aan te rekenen. Het levert ernstige verwijtbaarheid op, zodat de werkneemster recht heeft op een billijke vergoeding. Voor de berekening van die billijke vergoeding heeft de werknemer ten onrechte als uitgangspunt genomen dat de arbeidsovereenkomst na een jaar zal worden voortgezet, nu op de werkgever niet de verplichting rust de arbeidsovereenkomst na het einde van rechtswege voort te zetten. De billijke vergoeding wordt bepaald op het bedrag aan loon dat de werknemer zou hebben verdiend gedurende de arbeidsovereenkomst, vermeerderd met de bedragen wegens vakantietoeslag, eindejaarsuitkering en de transitievergoeding waarop zij recht zou hebben gehad als de arbeidsovereenkomst na een jaar niet zou zijn voortgezet.

Aanraking borsten van collega vanwege zogenaamd raadsel levert dringende reden op voor ontslag op staande voet

Werknemer werkt sinds 1984 bij de werkgever. Op 15 maart 2022 luncht hij met vijf collega’s en vertelt hij aan zijn vrouwelijke collega tweemaal hetzelfde raadsel. Daarbij raakt hij beide keren haar borsten en decolleté aan. De collega geeft aan dat ze het antwoord op het raadsel niet weet. Daarop reageert de werknemer dat hij het ook niet weet, maar dat hij nu wel haar borsten heeft aangeraakt. Na dit voorval gaat hij weer aan het werk. Die middag spreekt zijn leidinggevende hem op het incident aan. Op de twee volgende dagen spreekt de directeur met de werknemer en hoort hij andere werknemers die bij de lunch aanwezig waren.

Op 18 maart wordt de werknemer op staande voet ontslagen vanwege seksueel grensoverschrijdend gedrag. Het ontslag wordt op dezelfde dag per brief aan hem bevestigd. De werknemer stelt dat geen sprake is van een dringende reden en het ontslag niet onverwijld is gegeven. Het gesprek over de ‘Voice’ en het versturen van pornografische afbeeldingen dat voorafging aan de gedraging, was volgens de werknemer aanleiding het raadsel te vertellen. Hij legt zich neer bij het ontslag, maar verzoekt een billijke vergoeding, gefixeerde schadevergoeding, transitievergoeding en uitbetaling van zijn vakantiedagen.

De kantonrechter oordeelt dat de werkgever voldoende voortvarend handelde. Dat de werknemer heeft doorgewerkt na het incident, neemt niet weg dat het ontslag onverwijld is gegeven. Er is gelijk een onderzoek gestart. Een onderzoek moet zorgvuldig plaatsvinden, waarbij onder meer rekening moet worden gehouden met het voorkomen van onrust binnen het bedrijf, het verzamelen van bewijsmateriaal en juridisch advies en de zorg om te voorkomen dat de betreffende werknemer in zijn belangen wordt geschaad als het vermoeden niet juist blijkt te zijn. Het gedrag leidt tot een ontoelaatbare inbreuk op de lichamelijke en geestelijke integriteit van de collega. Voor dit soort gedragingen hoeft de werkgever ook geen beleid te hebben om ze te voorkomen. De persoonlijke omstandigheden van de werknemer, namelijk zijn langdurige staat van dienst, maken zijn gedrag niet toelaatbaar. Ook het voorafgaande gesprek brengt hier geen verandering in. Er is dan ook geen sprake van een buitenproportioneel ernstige sanctie. Het ontslag op staande voet houdt stand en het gedrag is ernstig verwijtbaar. Daarom worden alleen de onweersproken vakantiedagen toegewezen.

Asscher-escape: begroting billijke vergoeding

De werknemer werkt sinds 1991 bij een familiebedrijf, waar ook zijn drie broers in de directie werken. In 2021 wordt hij schriftelijk door één van zijn broers aangesproken op zijn ongepaste gedrag, dat bij herhaling debet zou zijn aan onrust op de werkvloer en verstoringen in de werkrelaties. De werknemer meldt zich kort hierna ziek en wordt arbeidsongeschikt bevonden. Na circa een half jaar schrijft dezelfde broer dat de werknemer zou hebben besloten bij het bedrijf te vertrekken en sommeert hij de werknemer om sleutels in te leveren. Zes maanden later oordeelt zowel de bedrijfsarts als het UWV bij wege van een deskundigenoordeel dat de werknemer arbeidsgeschikt is. De werknemer biedt aan zijn werkzaamheden te hervatten, waarna de werkgever ontbinding verzoekt wegens en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. De werknemer onderschrijft dat sprake is van een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding.

De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst en oordeelt dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. De werkgever heeft de werknemer allerlei ernstige verwijten gemaakt over zijn gedrag, maar deze niet concreet onderbouwd. De verklaringen die de werkgever heeft overlegd zijn niet eenduidig en worden bovendien uitbundig weersproken door de verklaringen die de werknemer in het geding heeft gebracht, ook de stelling van de werkgever dat de werknemer bij herhaling is gewaarschuwd, blijkt niet uit gespreksverslagen of andere documenten. Evenmin kan de ziekmelding aan de werknemer worden tegengeworpen. De werkgever heeft zelf aangegeven dat de werknemer niet meer welkom was. Kortom, de werkgever heeft de werkrelatie onredelijk op scherp gezet en een verstoorde arbeidsverhouding in de hand gewerkt door bij de werknemer aan te sturen op zijn vertrek op basis van weinig concrete verwijten, en ook nog eens op het moment dat hij arbeidsongeschikt was. De werknemer heeft daarom recht op een billijke vergoeding.

Hoewel kan worden gesproken over een ernstige mate van verwijtbaarheid, gaat de rechter niet volledig mee in de door de werknemer gevorderde billijke vergoeding van ruim €850.000,- (!). Gezien de ruime werkervaring van de werknemer, zijn leeftijd (51 jaar) en de krapte op de arbeidsmarkt, acht de rechter een bedrag ter hoogte van een jaarsalaris redelijk. Uiteindelijk wordt aan de werknemer toegekend een billijke vergoeding van ruim €83.000,- (naast een transitievergoeding van €74.000,-).

Ontslag op staande voet wegens gedrag dat valt onder niet-verrichten van arbeid

Werknemer is sinds 2017 werkzaam als metselaar bij werkgever. Na verschillende keren zonder afmelding niet op het werk te zijn verschenen, verschijnt de werknemer vanaf eind augustus 2021 in het geheel niet meer, ondanks herhaalde mededeling dat hij zijn werk zal hervatten. Op enig moment meldt de werknemer zich ziek. De werkgever schakelt de arbodienst in, maar die krijgt ook geen contact met de werknemer. De werkgever besluit het loon op te schorten en schrijft de werknemer aan dat hij contact moet opnemen. De werkgever en werknemer schrijven nog een paar keer heen en weer, waarbij de werknemer steeds zegt te zullen komen werken, maar afwezig blijft. Werkgever schrijft vervolgens dat hij werknemer op staande voet zal ontslaan als hij niet op 22 november 2021 op het werk verschijnt.

De werknemer verschijnt niet, maar de werkgever gaat pas op 8 december tot ontslag op staande voet over. De werknemer komt in rechte op tegen dit ontslag. Hij verzoekt om de gefixeerde schadevergoeding, transitievergoeding en een billijke vergoeding. De kantonrechter wijst de verzoeken af.

Het hof vernietigt de beschikking van de kantonrechter. Het ontslag is niet onverwijld gegeven door het dralen tussen 17 november 2021 en 8 december 2021. Er mag wel enige tijd verstrijken tussen de feiten die tot ontslag leiden en de opzegging, maar er moet wel voortvarend worden gehandeld. In dit geval is niet gebleken dat de werkgever de tijd nodig had die hij heeft genomen. Wel is hier sprake van een dringende reden. De werknemer heeft de belangrijkste verplichting uit zijn arbeidsovereenkomst geschonden, namelijk het verrichten van arbeid.

Anders dan de werknemer aanvoert, was de werknemer niet arbeidsongeschikt toen hij werd ontslagen. Dat hij ten tijde van het ontslag mogelijk leed aan een ziekte of aandoening, betekent nog niet dat hij arbeidsongeschikt was. De gevolgen van het ontslag zijn uiteraard nadelig voor werknemer, maar ook dat doet aan de dringendheid van de reden niet af. De werknemer maakt wel aanspraak op de gefixeerde schadevergoeding. Hij heeft echter geen recht op de transitievergoeding, omdat hij ernstig verwijtbaar handelde. Ook heeft hij geen recht op een billijke vergoeding, nu de verwijtbaarheid van werknemer veel ernstiger is dan het verwijt dat werkgever draalde met het ontslag.

NB. Ernstige verwijtbaarheid is een gegeven als een ontslag op staande voet niet rechtsgeldig blijkt te zijn verleend. Toch leidt dit niet automatisch tot toekenning van een billijke vergoeding. De kantonrechter kán een billijke vergoeding toekennen, maar is hiertoe dus niet gehouden.

Meer informatie

Heeft u een arbeidsrechtelijke kwestie of geschil waarbij u advies nodig heeft of juridische bijstand wenst? Neem vrijblijvend contact op met één van onze specialisten arbeidsrecht om uw zaak te bespreken. Mail hiervoor naar: karmiris@honoreadvocaten.nl, of bel: 030 214 51 50.