Actualiteiten arbeidsrecht – februari 2022

In dit actualiteitenoverzicht vind je uitspraken over:

• recht op loon wegens uitblijven aanbod vaste uren;
• thuiswerken werknemer;
  
• coronatestbewijs op de werkvloer;
• verjaring en opnemen vakantiedagen werknemer;
• vertrek werknemer naar het buitland tijdens ziekte;
• vakantie-uren in berekening overwerktoeslag.

Recht op loon wegens uitblijven aanbod vaste uren, ondanks vaststellingsovereenkomst

Werknemer treedt op 4 februari 2019 in dienst bij werkgever als kelner, met een gemiddelde arbeidsduur van 5 uur per week. Vanwege de uitbraak van het coronavirus sluit werkgever op 15 maart 2020 zijn deuren. Partijen sluiten in mei 2020 een vaststellingsovereenkomst waarin staat dat de werknemer in april en mei 2020 loon ontvangt voor 50 uur per maand en dat hij vanaf juni alleen de opgeroepen en gewerkte uren krijgt betaald. De overeenkomst eindigt van rechtswege op 4 november 2020. De werknemer vordert achterstallig loon over de periode 1 januari 2020 tot 4 november 2020. Werknemer stelt dat werkgever hem begin 2020 een aanbod vaste uren had moeten doen ten minste gelijk aan het gemiddeld aantal uren dat hij in de twaalf voorafgaande maanden werkte. Werknemer meent dat de vaststellingsovereenkomst nietig is vanwege strijd met dwingend recht. Werkgever stelt dat de afspraken uit de vaststellingsovereenkomst voorrang hebben op artikel 7:628a lid 8 BW.

De kantonrechter wijst de vordering van werknemer toe. Vaststaat dat werknemer een oproepovereenkomst heeft, zodat de werkgever op grond van artikel 7:628a lid 5 BW na twaalf maanden een aanbod voor vaste uren moet doen. Werkgever heeft dit nagelaten. Dit brengt mee dat werknemer recht heeft op loon over de gemiddelde arbeidsomvang van de voorgaande twaalf maanden. Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat hiervoor tevens een voorwaarde is dat werknemer zich ook beschikbaar moet houden voor het verrichten van de bedongen arbeid over die uren. Dat partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten, maakt de uitkomst niet anders. Voldoende aannemelijk is dat werknemer de vaststellingsovereenkomst niet zou hebben gesloten als hij wist van de verplichting van de werkgever om een aanbod voor vaste uren te doen. Werkgever heeft werknemer niet over deze verplichting geïnformeerd. Verder is niet gebleken dat werknemer wist wat zijn rechten waren en waarvan hij afstand deed door de vaststellingsovereenkomst te sluiten. Werknemer heeft dan ook recht op achterstallig loon tot 4 november 2020 alsook op de wettelijke verhoging van 25%.

Terechte stopzetting loon van werknemer die met verkoudheidsklachten thuisblijft

Werknemer treed op 9 september 2019 als verkoopmedewerker bij werkgever in dienst. Vanaf 16 maart 2020 blijft werknemer vanwege verkoudheidsklachten thuis. Op 25 maart 2020 laat werkgever aan werknemer weten dat hij zich bij ziekte moet ziekmelden, dat thuiswerken in overleg moet plaatsvinden en dat de werknemer kan werken in een pand waar verder niemand aanwezig is. Werknemer merkt op dat hij niet ziek is, maar conform de RIVM richtlijnen thuisblijft en werkzaamheden vanuit huis wil verrichten. Op 16 april 2020 stelt de werkgever werknemer voor de keuze te komen werken, zich ziek te melden of vrij te nemen. Werknemer meldt zich begin mei ziek. Bedrijfsarts stelt vast dat de klachten van de werknemer voortkomen uit een verschil van visie tussen partijen. De werkgever nodigt de werknemer meermaals uit voor een kop koffie, maar de werknemer gaat daar niet op in. De verzekeringsarts van het UWV oordeelt dat de werknemer vanaf 1 mei 2020 door ziekte niet volledig geschikt is voor zijn werk, waarbij het arbeidsconflict een dominante rol speelt. Werknemer vordert betaling van achterstallig loon.

 De kantonrechter wijst de loonvordering van de werknemer grotendeels af. Het niet verrichten van arbeid in de maand april 2020 komt gedeeltelijk voor rekening van de werknemer. Vaststaat dat de werknemer vanwege de RIVM richtlijnen niet naar het werk kwam. Hoewel in de eerste week van de lockdown nog veel onduidelijkheid bestond, had het naarmate de neusverkoudheid aanhield op de weg van de werknemer gelegen zich formeel ziek te melden. Door dit niet te doen ontnam de werknemer de werkgever de mogelijkheid om controle uit te oefenen en een bedrijfsarts in te schakelen. Met het oog op de discussie tussen partijen en de waarschuwingen die de werkgever gaf, is een korting van de helft van het salaris gerechtvaardigd. In de periode na 1 mei 2020 geldt dat van de werknemer als goed werknemer verwacht mocht worden dat hij met de werkgever in gesprek zou gaan. Door dit gesprek stelselmatig af te houden, heeft de werknemer vanaf half juni zijn eigen re-integratie gefrustreerd. De uitnodiging van de werkgever om in gesprek te gaan was bedoeld om vast te stellen welke passende arbeid de werknemer kon verrichten. Doordat de werknemer hier niet op in is gegaan, is het loon over de periode half juni tot en met september niet verschuldigd.

Rechtsgeldig ontslag op staande voet na vervalsen van coronatestbewijs

De werknemer meldt zich ziek en wordt uitgenodigd voor een gesprek met de bedrijfsarts op 9 augustus 2021. Op de dag van het gesprek laat de werknemer per e-mail weten dat hij positief is getest op corona en daarom niet bij het gesprek aan aanwezig kan zijn. Als bijlage stuurt werknemer een testbewijs mee van 7 augustus 2021 van het Corona Test Center. Werkgever merkt op dat het testbewijs enkele afwijkingen bevat: de geboortedatum op het testbewijs klopt niet en het lettertype van de geboortedatum wijkt af van de rest van het bewijs. Werknemer geeft aan geen verklaring voor de afwijkingen te hebben en bevestigt dat het om een echt testbewijs gaat. Bij navraag verklaart het testcenter echter aan de werkgever dat het testbewijs niet van haar afkomstig is. Werkgever ontslaat werknemer op staande voet. Werknemer vordert vernietiging van het ontslag op staande voet.

De kantonrechter wijst het verzoek van de werknemer af. Op basis van de stukken kan vast worden gesteld dat het testbewijs vals is. Nu de werknemer zich schuldig heeft gemaakt aan valsheid in geschrifte met als doel de werkgever te misleiden, is het vertrouwen van de werkgever beschaamd en kan van de werkgever in redelijkheid niet worden verwacht het dienstverband te laten voortduren. Hierbij weegt mee dat de werknemer nog maar kort in dienst was (4 maanden) en dat hij is blijven volharden in zijn leugenachtige standpunt dat het om een echt testbewijs ging. Het ontslag op staande voet was terecht.

Geen verjaring vakantie als werknemer deze niet heeft kunnen opnemen

Werknemer treedt op 7 november 2005 bij werkgever in dienst als advocaat. Werknemer heeft recht op 25 vakantiedagen per jaar. Vanaf 2018 ontstaat bij partijen een geschil over het aantal door de werknemer niet-genoten vakantiedagen. Dit geschil escaleert. Uiteindelijk wordt de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2021 ontbonden. Tegelijkertijd met uitspreken van de ontbinding wordt geoordeeld dat de werknemer recht heeft op vergoeding van 22 niet-genoten vakantiedagen. De kantonrechter wijst vergoeding van de resterende (door de advocaat gevorderde) 256,5 dagen af. De advocaat gaat in hoger beroep en verzoekt werkgever om vergoeding van de resterende 222,25 dagen.

Voor het Hof is voldoende komen vast komen te staan dat werknemer tijdens zijn dienstverband in totaal 251,25 niet genoten vakantiedagen heeft opgebouwd. Deze wettelijke vakantiedagen zijn niet komen te vervallen op grond van artikel 7:640a BW, nu de werkgever onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan volgen dat hij jegens de werknemer aan zijn zorg- en informatieverplichting heeft voldaan. Het is niet duidelijk geworden hoe concreet en actief werkgever in de periode 2012 – 2019 ervoor heeft gezorgd dat de werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad zijn vakantiedagen op te nemen, of de werknemer zo nodig daartoe formeel heeft aangezet en of hij de werknemer tijdig over het verval van zijn vakantiedagen heeft geïnformeerd. De vakantiedagen moeten dan ook worden uitbetaald.

NB.: wettelijk kader betreffende verval en verjaring vakantiedagen:

• Wettelijke vakantiedagen vervallen 6 maanden na de eerste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is verworven, tenzij de werknemer tot dat tijdstip redelijkerwijs niet in staat is geweest vakantie op te nemen (bijvoorbeeld bij volledige arbeidsongeschiktheid zonder re-integratiemogelijkheden).
• Bovenwettelijke vakantiedagen en wettelijke vakantiedagen die de werknemer niet in redelijkheid binnen de termijn van 6 maanden heeft kunnen opnemen vervallen in ieder geval binnen 5 jaar na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is ontstaan. Van deze bepaling mag niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken. Indien een werknemer stelselmatig niet heeft voldoen aan zijn zorg- en informatieplicht om erop toe te zien dat de werknemer vakantieverlof opneemt, is echter ook een beroep op verjaring van de wettelijke vakantiedagen na 5 jaar niet mogelijk.

Vertrek naar Polen tijdens ziekte geen dringende reden voor ontslag

Werknemer treedt op 15 oktober 2019 als heftruckoperator bij werkgever in dienst. Tussen november 2019 en mei 2020 krijgt de werknemer meerdere officiële waarschuwingen waarbij vermeld wordt dat bij een volgende misdraging ontslag volgt. Werknemer valt begin december 2020 net voor zijn vakantie uit wegens ziekte. Tegen de instructies van de werkgever in reist hij op 5 december 2020 toch af naar Polen. Op 8 december 2020 wordt hij op staande voet ontslagen. De kantonrechter oordeelt dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven. De werknemer gaat in hoger beroep.

Het Hof is echter van oordeel dat het ontslag op staande voet niet gerechtvaardigd was. Werknemer had toestemming om van 7 tot en met 28 december 2020 op vakantie te gaan. Werknemer had toestemming gekregen, werkgever had geen gewichtige reden voor het intrekken van dat verlof. Voorts is ook niet gebleken dat de reis naar Polen de re-integratie zou frustreren en het had op de weg van de werkgever gelegen om een afspraak met de bedrijfsarts in te plannen na terugkomst van de werknemer. Voor zover de werkgever vond dat de werknemer een redelijk voorschrift om het recht op loon vast te stellen heeft geschonden, had hij kunnen volstaan met een lichtere sanctie zoals een loonopschorting. Het feit dat eerder al officiële waarschuwingen waren gegeven leidt niet tot een andere uitkomst. Die waarschuwingen zagen immers op andere gedragingen en de werknemer had na een overplaatsing naar tevredenheid op een andere afdeling gewerkt.

Vakantie-uren moeten meetellen voor berekening overwerktoeslag[1]

Werknemer werkt in augustus 2017 voltijd als uitzendkracht bij werkgever. Om in aanmerking te komen voor een overwerktoeslag van 25% moet werknemer in een maand 184 uur hebben gewerkt. In augustus werkt werknemer de eerste 13 werkdagen 121,75 uur, daarna neemt hij 10 werkdagen, overeenkomend met 84,7 uur, vakantie op. Werknemer stelt dat deze vakantiedagen in aanmerking moeten worden genomen bij het bepalen van het aantal gewerkte uren. Dan haalt werknemer immers de 184 uur in de maand en heeft hij recht op de overwerktoeslag. De nationale rechter verwerpt het standpunt van werknemer omdat de toepasselijke CAO wat betreft de overwerktoeslag uitsluitend verwijst naar gewerkte uren, te weten de daadwerkelijk gewerkte uren met uitzondering van vakantieperiode.

Vraag die voorligt bij het Europese Hof is of vakantie-uren moeten worden meegeteld bij de gewerkte uren om te bepalen of de drempel voor het verkrijgen van overwerktoeslag is bereikt. Het Europese Hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Een werknemer mag geen financieel nadeel ondervinden van het opnemen van vakantie. Als dat wel het geval is kan hij er namelijk van worden weerhouden zijn jaarlijks betaald verlof op te nemen, terwijl dat nodig is voor zijn recuperatie. Het in casu niet meetellen van vakantie-uren voor het behalen van de drempel voor de toeslag kan ertoe leiden dat de werknemer afziet van het opnemen van vakantie. Dat maakt dat deze regel in strijd is met Europees Recht.

[1] ECLI:EU:C:2022:19

Meer informatie

Heeft u een kwestie of geschil waarbij u advies nodig heeft of juridische bijstand wenst? Neem vrijblijvend contact op met één van onze advocaten arbeidsrecht om uw zaak te bespreken. Mail hiervoor naar: vandamme@honoreadvocaten.nl, of bel: 030 214 51 50.