Te rechte loonstop na weigering te testen op COVID door ongevaccineerde werknemer

Werknemer is in dienst als danser bij stichting Date, Dans en Theater. Op 22 oktober 2021 laat werkgever aan zijn werknemers weten dat zij, in verband met de coronapandemie, een coronatoegangsbewijs moeten laten zien om op de werkplek, een theater, binnen te mogen. Werknemer meldt dat hij geen coronatoegangsbewijs heeft. Op 28 oktober 2021 wordt werknemer gevraagd niet meer op het werk te komen. Op 16 november 2021 bevestigt werkgever aan de werknemer dat deze heeft aangegeven niet bereid te zijn om zich te laten testen op het coronavirus met als gevolg dat de werknemer niet langer inzetbaar is. Werkgever geeft aan geen andere oplossing te zien dan het staken van de loondoorbetaling per 1 december 2021. Werknemer vordert in kort geding wedertewerkstelling en doorbetaling van het loon.

De rechter wijst de vorderingen van de werknemer af. De eis van werkgever dat werknemer zich moeten laten testen, levert weliswaar een schending van de privacy en van de lichamelijke integriteit van de werknemer op, maar deze inbreuk is echter gerechtvaardigd gelet op het feit dat werknemer bij de uitvoering van zijn werk als danser in nauw contact komt met mededansers. Het waarborgen van de veiligheid van de overige werknemers maakt het testen (minimaal) noodzakelijk. Een minder verstrekkend middel is niet verstelbaar of aannemelijk. Daarmee is het testen ook proportioneel. Het doel van de werkgever om een veilige werkplek te creëren weegt zwaarder dan het bezwaar van de werknemer tegen het zich laten testen. De AVG is hier niet van toepassing, omdat werknemer alleen de uitslag van de test moet meedelen en werkgever de uitslag verder niet verwerkt. De schorsing van werknemer is redelijk, omdat werkgever geen ander werk heeft voor de werknemer en hij ook de kosten van een vervanger moet betalen. Gelet op de gerechtvaardigde inbreuk en het zwaardere belang van werkgever komt het financiële risico van de loonstop voor rekening van werknemer.

Testen op drugs en ontslag op staande voet gerechtvaardigd[1]

Werknemer werkt bij een staalbedrijf waar grote, zware staalconstructies gebouwd en geplaatst worden. In zijn vrije tijd is werknemer een recreatief marihuana gebruiker. Nadat meerdere bedrijfsongelukken plaatsvinden, voert werkgever een alcohol-, drugs- en medicijnenbeleid in. In het beleid wordt bepaald dat bij aanvang en uitvoering van de werkzaamheden geen sporen van drugs en alcohol aanwezig mogen zijn. Werknemers moeten met die norm in hun privétijd rekening houden. Op 30 juni 2020 neemt werkgever, zonder toestemming van de werknemer te vragen, via een gespecialiseerd bureau een drugstest af. De werknemer test positief op sporen van THC waarna hij een schriftelijke waarschuwing krijgt. Werknemer geeft aan niet van plan te zijn om te stoppen met het gebruik van marihuana. Op 28 en 29 maart 2021 neemt werkgever via het bureau weer een speekseltest af. Werknemer test beide keren positief. Werkgever ontslaat hem op staande voet, omdat hij niet ‘’fit voor werk’’ is vanwege overschrijding van de THC norm waarde. Werknemer vordert bij de rechtbank vernietiging van het ontslag.

De rechtbank acht het ontslag op staande voet geldig en stelt vast dat overschrijding van de maximaal toegestane THC norm een dringende reden voor ontslag oplevert. De regels in het personeelshandboek beperken het gebruik van middelen in vrije tijd en maken daarmee inbreuk op de privésfeer van de werknemer. Daartegenover staat klemmend een veiligheidsbelang van de werkgever dat de inbreuk rechtvaardigt. Verwerking van de testgegevens is rechtmatig, omdat het gebruik van die gegevens noodzakelijk is voor de uitvoering van de arbeidsovereenkomst. Toestemming van de werknemer voor dat gebruik is niet vereist. Dat de werknemer door de normoverschrijding niet ‘’fit voor werk’’ is, volgt uit rapporten van het testende bedrijf en de vastgestelde aanvaarde norm. De werkgever hoeft niet in elk specifiek geval aannemelijk te maken dat het middel feitelijk de activiteit van geest en lichaam beïnvloedt. De overtreding van de regels uit het handboek is ernstig gezien het grote veiligheidsbelang van de werkgever. Het ontslag op staande voet is proportioneel nu de werknemer bij de eerste overtreding een waarschuwing heeft ontvangen en daarbij is gewezen op de mogelijkheid van ontslag op staande voet bij een herhaling.

NB. De Autoriteit Persoonsgegevens is van mening dat testen op alcohol of drugs wel in strijd is met de AVG, zolang een wettelijke basis daarvoor ontbreekt. Het is duidelijk dat de rechtbank (in bovenstaande uitspraak) een andere mening is toegedaan. Inmiddels is een wetgevingstraject opgestart om het verwerk van testgegevens binnen de arbeidsrelatie onder omstandigheden mogelijk te maken.

Korten van loon tijdens vakantie wegens ziekte in strijd met Europese richtlijn[2]

Werknemer is werkzaam bij de Belastingdienst in Nederland. Werknemer is sinds 24 november 2015 langdurig gedeeltelijk arbeidsongeschikt wegens ziekte en volgt een re-integratietraject. Op grond van het destijds geldende regelement heeft werknemer na ommekomst van het eerste ziektejaar 70% van het loon ontvangen over de uren waarvoor hij arbeidsongeschikt werd geacht. Ook tijdens zijn vakantieverlof van eind juli tot en met eind augustus 2017 heeft werknemer 70% van zijn loon ontvangen. Werknemer stelt zich op het standpunt dat hij over zijn vakantieperiode 100% van zijn loon dient te ontvangen. De nationale Rechtbank heeft hierover vragen gesteld bij het Hof van Justitie van de EU.

Het Hof van Justitie overweegt dat een nationale regeling op grond waarvan een werknemer tijdens zijn vakantie hetzelfde loon ontvangt als gedurende de periode daarvoor (de referentieperiode) er in essentie op neer komt dat het recht op vakantie met het behouden van loon afhankelijk wordt gesteld van de verplichting om tijdens die referentieperiode voltijds te hebben gewerkt. Wordt toegestaan dat een werknemer een lager loon ontvangt tijdens vakantie wanneer hij arbeidsongeschikt is, dan is de hoogte van die vakantieloon feitelijk afhankelijk van de datum waarop een werknemer vakantie neemt. Aangezien het intreden van de arbeidsongeschiktheid in beginsel onvoorzienbaar is en onafhankelijk van de wil van de betrokken werknemer, moet deze werknemer ten aanzien van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon in een vergelijkbare positie verkeren als niet-arbeidsongeschikte werknemers. Het vakantieloon moet daarom worden bepaald aan de hand van de tijdvakken waarin daadwerkelijk werkzaamheden zijn verricht, zonder dat rekening wordt gehouden met de verlaging van het loon wegens ziekte. Het is dus niet toegestaan om een arbeidsongeschikte werknemer tijdens zijn jaarlijkse vakantie slechts 70% van het loon door te betalen, de werknemer heeft recht op het normale loon.

Meer informatie

Heeft u een kwestie of geschil waarbij u advies nodig heeft of juridische bijstand wenst? Neem vrijblijvend contact op met één van onze advocaten arbeidsrecht om uw zaak te bespreken. Mail hiervoor naar: vandamme@honoreadvocaten.nl, of bel: 030 214 51 50.

[1] Kantonrechter rechtbank Oost-Brabant, 20 juli 2021, NR.9237424

[2] ECLI:EU:C:2021:987

Jillian van Damme