Arbeidsovereenkomst statutair bestuur op de i-grond ontbonden

De werknemer is sinds 2016 werkzaam als financieel directeur bij de werkgever. Vanaf 2018 wordt hij ook statutair bestuurder. In het beoordelingsgesprek begin 2022 deelt de CEO aan de werknemer mee dat de werkgever niet verder met hem wil. In een vervolggesprek geeft de werknemer aan dat hij niet wil vertrekken, waarna hij zich ziekmeldt. De werknemer wordt een paar maanden later als statutair bestuurder van de vennootschap ontslagen. Daarnaast verzoekt de werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst, waarbij de volgende gronden achtereenvolgens worden ingeroepen: h (restgrond), g (verstoorde arbeidsverhouding), d (disfunctioneren) en i (cumulatie van omstandigheden). De werknemer verzoekt primair om afwijzing van het ontbindingsverzoek en subsidiair om betaling van de transitievergoeding, billijke vergoeding en een paar aanvullende posten.

De rechtbank oordeelt dat het opzegverbod niet in de weg staat aan ontbinding. Hij wijst vervolgens het verzoek toe op de i-grond, nadat hij eerst alle andere opgevoerde gronden afwijst. De h-grond is niet voldragen, omdat de arbeidsovereenkomst niet inhoudsloos is geworden nadat de werknemer als bestuurder is ontslagen. De werknemer heeft namelijk zijn functie als financieel directeur ook uitgeoefend zonder dat hij bestuurder was. De g-grond is ook niet voldragen nu niet is gebleken van inspanningen om de verstoring op te lossen, waardoor geen sprake is van een duurzame verstoring. De d-grond is niet voldragen omdat er wel kritiek was terug te vinden in beoordelingsverslagen op het gedrag en de wijze van communiceren door de werknemer, maar de ernst daarvan niet duidelijk is gemaakt aan de werknemer. Bovendien is de werknemer ook geen enkele verbeterkans geboden. De i-grond is wel voldragen aangezien niet valt in te zien hoe de werknemer bij terugkeer als gewoon werknemer tegen de zin van de algemeen directeur en de aandeelhouders normaal zou functioneren. De werkgever heeft belang bij een directie die zich vol kan richten op de continuïteit van de onderneming en die daarbij geen hinder ondervindt van verstoorde verhoudingen in de top van de onderneming, zeker niet bij de afdeling financiën. Dit levert wel ernstig verwijtbaar handelen op aan de zijde van de werkgever, die ten onrecht de werknemer niet tijdig heeft gewezen op de noodzaak tot verbetering om daartoe vervolgens concreet gelegenheid te bieden.

NB. Ontbinding op de i-grond blijkt in praktijk niet gemakkelijk, omdat deze grond niet gebruikt mag worden als een vangnet voor de niet-voldragen andere ontslaggronden. In een aantal recente uitspraken waarin ontbinding op de i-grond wel is toegewezen, is sprake van een bijzondere, gezichtsbepalende positie die de werknemer binnen de onderneming inneemt, waardoor voortzetting van de arbeidsovereenkomst met deze werknemer de (gezonde continuïteit) van de onderneming in gevaar zou kunnen brengen. In dat geval wordt wel een combinatie van omstandigheden aangenomen die een beëindiging rechtvaardigt, ook al zijn de zelfstandige ontslaggronden niet voldragen.

Verrekking overuren met niet gewerkte uren is toegestaan op grond van Horeca-cao

De werknemer is op 28 mei 2020 bij de werkgever in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die van rechtswege eindigt met ingang van 1 januari 2021. De arbeidsomvang bedroeg gemiddeld 38 uur per week. De Horeca-cao is van toepassing. Deze bevat bepalingen met betrekking tot minder uren, overwerk en overwerkcompensatie.

Per 14 oktober 2020 moet de werkgever sluiten als gevolg van de coronamaatregelen. De werkgever ontvangt in deze periode een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW. In oktober 2020 geeft de werkgever aan dat de arbeidsovereenkomst van de werknemer niet wordt verlengd. Er ontstaat discussie over de eindafrekening, omdat de werkgever opgebouwde overuren op grond van de Horeca-cao heeft verrekend met min-uren van november 2020 terwijl de werknemer vroeg om uitbetaling van deze uren. De werknemer betoogt dat de werkgever stilzwijgend met zijn verzoek tot uitbetaling heeft ingestemd en vordert thans alsnog uitbetaling van de overuren.

De kantonrechter oordeelt dat artikel 3.14 van de Horeca-cao moet worden uitgelegd op basis van de cao-norm. Hieruit volgt dat een werkgever overuren in beginsel compenseert met doorbetaalde vrije tijd, tenzij in overleg tussen werknemer en werkgever overuren worden uitbetaald of omzetting van overwerk naar doorbetaalde vrije tijd binnen zes maanden niet mogelijk is. De werkgever en de werknemer hebben weliswaar overleg gehad over uitbetaling van de overuren bij de eindafrekening, maar vast staat dat de werkgever niet uitdrukkelijk heeft ingestemd met dit verzoek. Ook is het compenseren van overuren niet in strijd met goed werkgeverschap indien de werkgever gebruik maakt van de NOW-regeling. Het doel van de NOW-regeling is om werkgevers tegemoet te komen in de betaling van de loonkosten indien sprake is van een acute terugval in de omzet, vanwege een vermindering in bedrijvigheid door buitengewonde omstandigheden. Het is niet in strijd met goed werkgeverschap om zowel gebruik te maken van de NOW-regeling, als de tijd voor tijd regeling in de Horeca-cao. De vordering van de werknemer wordt afgewezen.

NB. Het verrekenen van min-uren uit de coronaperiode is in beginsel niet toegestaan, tenzij een cao-bepaling de werkgever deze mogelijkheid biedt.

Niet behalen targets onvoldoende voor ontbinding nu collega niet is aangesproken

De werknemer werkt sinds 2019 bij de werkgevr. Na een verhuizing naar Nederland in december 2021 is het Nederlandse recht van toepassing op de arbeidsovereenkomst. In zijn functie als senior vicepresident ENEA heeft hij leiding over direct sales team in Europa, het Midden-Oosten en Afrika. In de functieomschrijving staat onder andere dat hij verantwoordelijk is voor de ontwikkeling en uitvoer van nieuwe verkoopplannen en voor het creëren van een succescultuur. In dezelfde functie is een collega werkzaam, maar dan voor de regio Noord-Amerika.

In augustus 2020 krijgt de onderneming een nieuwe CEO. In zowel december 2021 als januari 2022 voert de werknemer gesprekken waarin hij aangeeft dat deze CEO disfunctioneert en een angstcultuur heeft gecreëerd. In de aanloop naar en tijdens zijn eigen functioneringsgesprek krijgt de werknemer binnen een maand erna de terugkoppeling dat hij significant moet verbeteren. Hij ontvangt een bevestiging van het gesprek, tussentijdse evaluaties en een verbeterplan opgesteld door de CEO. Een paar maanden later doet de werkgever een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst en tien dagen erna een verzoek tot ontbinding daarvan.

De kantonrechter gaat eerst in op het vermeende disfunctioneren. Dat disfunctioneren moet de werknemer duidelijk gemaakt worden en hij moet serieus en reëel de gelegenheid krijgen zich te verbeteren, ook wegens het goed werkgeverschap. Hoe dit moet, hangt af van de situatie. Of het gestelde disfunctioneren voortvloeit uit de kritiek die de werknemer op het functioneren van de CEO had, doet niet ter zake nu de deelgrond niet voldragen is. De onderbouwing is -alhoewel vrij summier en niet eenduidig- wel gegeven, maar alleen maar stellen en onderbouwen dat een werknemer zijn targets niet heeft gehaald is onvoldoende. Ook moet worden onderbouwd dat de te behalen targets redelijk en realistisch zijn, net als de termijn waarbinnen ze gehaald moeten worden. Dit alles is niet gebeurd. Daarnaast is voor de collega in dezelfde functie geen verbetertraject gestart. Ook het beroep op een verstoorde arbeidsverhouding slaagt niet. De werknemer moet een gesprek aan kunnen gaan over het functioneren van de CEO en zij kunnen nog steeds samenwerken. Het vertrouwen heeft een knauw opgelopen, maar is niet onherstelbaar beschadigd. Van de werkgever kan dus wel worden verwacht de arbeidsovereenkomst voort te zetten, zodat ook de i-grond niet slaagt.

Concurrentiebeding niet meer geldig in voortgezette arbeidsovereenkomst

Partijen sluiten per 1 juni 2014 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, waarbij de werkneemster de functie van assistent-dierenarts verricht. In de arbeidsovereenkomst staan een nevenwerkzaamhedenbeding, non-concurrentiebeding en boetebeding. De partijen zetten de arbeidsovereenkomst stilzwijgend voort na het verstrijken van de aanvankelijk overeengekomen duur van vier maanden, zodat per 1 juni 2015 van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan.

Met ingang van 1 september 2020 richten de werkneemster en haar partner een vennootschap onder firma op met onder andere als doel veterinaire dienstverlening. De arbeidsovereenkomst is per 1 juli 2021 beëindigd door de werkneemster. In eerste aanleg vordert de werkgever om de werkneemster te veroordelen tot het betalen van de boete uit het boetebeding, wegens overtreding van het non-concurrentie-en nevenwerkzaamhedenbeding. De kantonrechter wijst de vordering af. Hiertegen keert de werkgever zich in appèl.

De kern van het geschil is of de werkgever na de stilzwijgende verlenging nog een beroep kan doen op het tussen partijen overeengekomen nevenwerkzaamhedenbeding, concurrentiebeding en boetebeding. Het hof stelt vast dat de arbeidsovereenkomst stilzwijgend en onder dezelfde voorwaarden meerdere keren is verlengd, tot uiteindelijk een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. Hieruit volgt dat de in 2014 rechtsgeldig overeengekomen nevenwerkzaamheden-en boetebedingen deel zijn gaan uitmaken van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dat de werkgever op de hoogte was van nevenwerkzaamheden, betekent niet dat dit ook als instemming kan worden gezien. De werkneemster heeft het nevenwerkzaamhedenbeding overtreden. Ten aanzien van het concurrentiebeding geldt dat per 1 januari 2015 een motiveringsvereiste is ingevoerd voor concurrentiebedingen in arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Op de per 1 februari 2015 van rechtswege voortgezette arbeidsovereenkomst is het ‘nieuw’ art. 7:653 BW van toepassing. Nu geen motivering van het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst is opgenomen, is dit concurrentiebeding per 1 februari 2015 nietig, zodat dit beding ook ontbreekt in de per 1 juni 2015 voortgezette arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Wijziging arbeidsvoorwaarden kan op grond van art. 7:611 BW ook collectief

De drieënveertig werknemers zijn voor 1 januari 2003 in dienst getreden bij de werkgever. Met allen is afgesproken dat zij geen pensioenpremies betalen. In een nieuwe regeling per 1 januari 2003 wordt voor de werknemers die na die datum in dienst traden bepaald dat zij 10% van het pensioengegeven salaris afdragen. In de daaropvolgende regeling wordt voor alle werknemers verplicht een opbouwende premie ingesteld. Dit is dus een wijziging van de arbeidsvoorwaarden zoals overeengekomen met de drieënveertig werknemers. Zij vorderen dan ook een verklaring voor recht dat dit in strijd is met de art. 19 pensioenwet, dan wel art. 7:613 BW.

De kantonrechter kent de vordering toe en het hof bekrachtigt deze beslissing. Reden daarvoor is dat het pensioenreglement geen bevoegdheid tot eenzijdige wijziging van de pensioenafspraak begeeft. Daarom kan de toetsing aan het zwaarwichtig belang niet plaatsvinden. Daarnaast is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar dat de werknemers de wijziging afwijzen, gezien de inkomensachteruitgang die zij anders zouden ervaren. De werkgever casseert tegen toepassing van deze toetsing en stelt voorwaardelijk dat art. 7:611 BW niet in collectieve gevallen gebruikt kan worden.

De Hoge Raad stelt eerst vast dat de dubbele redelijkheidstoets van art. 7:611 BW wel degelijk ook bij een collectieve wijziging van arbeidsvoorwaarden geldt, namelijk als in de individuele arbeidsovereenkomsten geen eenzijdig wijzigingsbeding is opgenomen. Verder heeft het hof een te strenge, en dus onjuiste, maatstaf aangelegd door als uitgangspunt te nemen dat een werknemer pas in strijd met goed werknemer schap handelt als afwijzing van het voorstel van de werkgever naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De toets uit het arrest Stoof/Mammoet is minder zwaar dan de toets van art. 7:613 BW uit het Taxi/Hofman-arrest. Naar verwijzing moet dus worden beoordeeld of het voorstel van de werkgever is ingegeven door gewijzigde omstandigheden, of het voorstel redelijk is en of aanvaarding door de werknemers in redelijkheid kan worden gevraagd. Ook moet worden meegenomen dat onterecht door het hof is aangenomen dat de werkgever de pensioenpremies zal aanvullen, dan wel het niet op een verlaging van de pensioenaanspraken zal laten aankomen.

Meer informatie

Heeft u een arbeidsrechtelijke kwestie of geschil waarbij u advies nodig heeft of juridische bijstand wenst? Neem vrijblijvend contact op met één van onze specialisten arbeidsrecht om uw zaak te bespreken. Mail hiervoor naar: karmiris@honoreadvocaten.nl, of bel: 030 214 51 50.

Victoria Karmiris