![Actualiteiten arbeidsrecht – juni 2023]({"default":"https://honoreadvocaten.nl/wp-content/uploads/tingey-injury-law-firm-ycdpu73kgsc-unsplash.jpg","2x":"","mobile":"","responsive":"true"} "Actualiteiten arbeidsrecht – juni 2023")
In dit actualiteitenoverzicht vind je uitspraken over:
- Het niet geregistreerd staan als ingezetene en de gevolgen daarvan voor opzegging;
- Oproepovereenkomst;
- Concurrentiebeding in vaststellingsovereenkomst;
- Aanbieden van vast contract wegens goed functioneren;
- Billijke vergoeding na klacht.
Niet geregistreerd staan als ingezetene geen reden tot opzegging
De werkneemster treedt op 14 september 2020 in dienst bij de werkgever, laatstelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. In deze overeenkomst staat onder meer wanneer en hoe de arbeidsovereenkomst tot stand komt en dat deze uiterlijk van rechtswege eindigt op 27 november 2022, zonder dat hier een aanzeggingsbrief aan te pas komt. Ook is een opzegtermijn van een maand overeengekomen. Op de arbeidsovereenkomsten is de CAO Open Teelten van toepassing. De werkneemster heeft de Hongaarse nationaliteit en staat ook in Hongarije ingeschreven. In Nederland verblijft zij op een camping. Op 14 juli 2022 beëindigt de werkgever het dienstverband, omdat de werkneemster ondanks herhaalde verzoeken van de werkgever heeft nagelaten zich in te schrijven in de Basisregistratie Personen van de gemeente. De werkneemster verzoekt onder meer de werkgever te veroordelen tot betaling van achterstallig loon, openstaande verlofuren, de wettelijke transitievergoeding en een aanzegvergoeding.
De kantonrechter wijst de vorderingen van de werkneemster deels doe. De omstandigheid dat de werkneemster niet als ingezetene in de Basisregistratie Personen staat ingeschreven, is geen reden om haar niet tot de werkzaamheden toe te laten. Deze verplichting werkt immers niet door in de verhouding tussen de werkgever en de werknemer. De regels hieromtrent zien op de verplichtingen jegens de Nederlandse overheid. Als Unieburger hoefde de werkneemster ook geen werkvergunning te hebben. De arbeidsovereenkomst is dus niet rechtsgeldig geëindigd op 14 juli 2022 (de datum van de opzegging), maar op 27 november 2022 (van rechtswege). De werkgever is dus gehouden loon te betalen tot die datum. Ook is geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen door de werkneemster, waardoor zij recht heeft op de wettelijke transitievergoeding. Het artikel in de arbeidsovereenkomst dat ziet op de aanzegging zonder aanzeggingsbrief, bevat daarnaast geen duidelijke en ondubbelzinnige aanzegging van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dit maakt dat de werkgever de aanzeggingsverplichting niet is nagekomen en de werkneemster recht heeft op de aanzegvergoeding zoals bedoeld in artikel 7:668 BW.
Geen sprake van een oproepovereenkomst ondanks dat uren niet zijn vastgesteld
De werkneemster is in dienst bij de werkgever in de functie van logopediste, aanvankelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor 3,5 uur per week. Vanaf 2021 is sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, waarin is overeengekomen dat het aantal te werken uren fluctuerend zal zijn. De werkneemster zegt bij e-mail van 15 november 2022 haar dienstverband op tegen 1 december 2022. Op 18 november 2022 meldt de werkneemster zich vervolgens ziek. Met ingang van 1 december treedt zij uit dienst. De werkgever verzoekt een verklaring voor recht dat sprake is van een onregelmatige opzegging door de werkneemster waardoor zij aan de werkgever een gefixeerde schadevergoeding is verschuldigd. De werkneemster verweert zich met de stelling dat sprake is van een oproepovereenkomst zodat de opzegtermijn op grond van artikel 7:6672 lid 5 BW slechts vier dagen bedraagt. Bovendien zou de werkgever met de opzegging hebben ingestemd. De werkneemster vordert als tegenverzoek achterstallig loon vanwege het ten onrechte verrekenen van een deel van de gefixeerde schadevergoeding met de eindafrekening.
De kantonrechter oordeelt dat uit de door de werkgever overgelegde brief blijkt dat uitdrukkelijk niet is ingestemd met de opzegging tegen 1 december 2022. Het feit dat de werkgever vervolgens de werkneemster heeft vrijgesteld van werkzaamheden doet hieraan niets af. Tevens is geen sprake van een oproepovereenkomst. Hoewel het aantal te werken uren niet is vastgesteld, is wel vastgelegd dat de werkneemster in beginsel op vier dagen per week haar werkzaamheden zal verrichten. Uit de overgelegde stukken blijkt dat zij in de praktijk ook vier dagen heeft gewerkt en dat dit volle dagen zijn geweest. Ook de aard van de te verrichten werkzaamheden wijst erop dat geen sprake is van een oproepovereenkomst. Van de werkneemster werd verwacht dat zij haar werkzaamheden telkens verrichtte op de overeengekomen vier dagen per week, zonder dat zij hiertoe specifiek opgeroepen werd. Voorts betaalde de werkgever het loon structureel door tijdens de feestdagen. Hieruit blijkt dat de arbeidsovereenkomst feitelijk niet als oproepovereenkomst is uitgevoerd, zodat de werkneemster een onjuiste opzegtermijn in acht heeft genomen en zij een gefixeerde schadevergoeding aan de werkgever is verschuldigd.
Non-concurrentiebeding in vaststellingsovereenkomst getoetst aan artikel 7:653 lid 3 BW
De werknemer werkt bijna 37 jaar in dienst van de werkgever. In de arbeidsovereenkomst die partijen in 2007 sloten is een non-concurrentiebeding overeengekomen, waarbij het de werknemer gedurende zes maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst wordt verboden voor soortgelijke ondernemingen als die van de werkgever werkzaam te zijn. Op 30 april 2021 sluiten partijen een vaststellingsovereenkomst. In die overeenkomst wordt het non-concurrentiebeding aangepast en de duur ervan verlengd naar vijf jaar terwijl ook de boete bij overtreding wordt verhoogd. De werknemer treedt per 1 oktober 2021 in dienst van een andere onderneming, ongeveer 53 km van zijn huis gelegen. Partijen twisten over de verhouding tussen het beding in de arbeidsovereenkomst en de aanpassing in de vaststellingsovereenkomst, waarop de werknemer aan de rechter vraagt de werking van het non-concurrentiebeding en de boete te schorsen. Vanwege zijn reuma zou werknemer graag bij een vestiging dichter bij huis werken. De kantonrechter beperkt de werking van het beding tot vijftien maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst. De werkgever stelt hoger beroep in omdat hij meent dat de beperking van het beding onterecht is.
Het hof overweegt dat artikel 19 lid 3 GW de mogelijkheid biedt om bij wet de vrije arbeidskeuze te beperken, en dat de wetgever dat heeft gedaan met artikel 7:653 BW. Onderdeel van die bepaling is dat deze de werknemer beschermt tegen een al te drastische beperking van de vrije arbeidskeuze. Voor de toepassing van artikel 7:653 BW is niet vereist dat een non-concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst is opgenomen. Daarnaast kan het beding dat is opgenomen in een vaststellingsovereenkomst worden getoetst aan artikel 7:653 BW. Er moet rekening gehouden worden met het feit dat de uitbreiding van het non-concurrentiebeding is overeengekomen in een uitonderhandelde packagedeal. Maar het belang van de werknemer om met zijn reuma nog duurzaam inzetbaar te blijven weegt zwaarder dan het belang van de werkgever bij handhaving van het beding voor een duur van vijf jaar. De werkgever kan immers niet goed uitleggen waarom een termijn van vijf jaar noodzakelijk is. Het non-concurrentiebeding is in eerste aanleg dus terecht beperkt tot vijftien maanden. De werkgever wordt in de proceskosten veroordeeld.
Werkgever hoeft werknemer geen vast contract te bieden wegens goed functioneren
De werknemer is met ingang van 15 oktober 2018 aangesteld als directeur Finance. In het aanstellingsbeleid is onder meer opgenomen dat de werknemer bij goed functioneren na twee jaar een dienstverband voor onbepaalde tijd krijgt. In augustus 2019 en juni 2020 vinden er Resultaat-en Ontwikkelingsgesprekken (R&O) plaats. Ter voorbereiding op die gesprekken vraagt de werknemer feedback aan een groot aantal collega’s. Op 3 augustus 2020 laat de werkgever weten dat de arbeidsovereenkomst wordt verlengd tot 15 oktober 2021. De werknemer maakt per e-mail aanspraak op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, maar de werkgever honoreert die aanspraak niet.
In eerste aanleg heeft de werknemer onder meer gevorderd dat de kantonrechter de werkgever zal veroordelen om per 15 oktober 2020 op straffe van een dwangsom een contract voor onbepaalde tijd aan de bieden. In hoger beroep houdt de conclusie van de werknemer in dat het hof alsnog voor recht zal verklaren dat TU Delft op grond van de contractuele afspraak, dan wel goed werkgeverschap een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd had moeten aanbieden. Uit de stukken, waaronder het verslag van een R&O gesprek, blijkt voldoende dat de werkgever twijfelde over het functioneren van de werknemer. Ook door de collega’s gegeven feedback is niet uitsluitend positief. Terugkerende thema’s zijn een als te directief ervaren stijl van leiding geven, tekortschietend beschouwend vermogen, te veel zaken tegelijkertijd oppakken en gebrek aan organisatiesensitiviteit. Het beeld rijst van een nieuwe directeur Finance die niet alleen maar lof oogstte maar ook kritiek. De wijze waarop de werknemer deze kritiek weerspreekt, bijvoorbeeld door de wijzen op de overwegend positieve feedback, miskent dat het niet aan het hof is om een oordeel te geven over het functioneren. Het gaat om de vraag of de werkgever als goed werkgever in redelijkheid gehouden was aan de werknemer na twee jaar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden wegens goed functioneren. Bij de beoordeling van het functioneren mocht de werkgever in vergaande mate een eigen afweging maken. De werkgever heeft daarbij de grenzen van de hem toekomende beoordelingsvrijheid niet overschreden. Dat de werkgever de werknemer als blijk van waardering voor inzet en betrokkenheid een functietoelage toekende, maakt dat niet anders. De werkgever was niet gehouden met de werknemer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te sluiten.
Billijke vergoeding na niet serieus nemen van klachten over onveilige woonomgeving
De werkneemster is docent lichamelijke opvoeding. Zij werkt sinds 2001 bij een scholengemeenschap voor voortgezet onderwijs. In 2018 dient de werkneemster bij de vertrouwenspersoon en bij de locatiedirecteur een klacht in over pestgedrag en seksuele intimidatie door haar leidinggevende. Twee dagen later meldt zij zich ziek. Vanwege het uitblijven van een adequate reactie op de klacht, dient de werkneemster nog twee keer een klacht in. De laatste klacht wordt door een externe klachtencommissie deels gegrond bevonden. Ondertussen mislukt de re-integratie van de werkneemster en legt het UWV een loonsanctie op. De werkgever zegt de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2021 op wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. De werkneemster vordert in deze procedure betaling van een billijke vergoeding.
De kantonrechter Maastricht kent aan de werkneemster een billijke vergoeding van €197.000 bruto toe en een immateriële schadevergoeding ban €10.000 netto. Zowel de werkgever als de werknemer stellen hoger beroep in. Het hof bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter grotendeels, inclusief de vergoedingen. De werkneemster heeft te maken gehad met een voor haar onveilige werkomgeving, of in elk geval met een werkgever die bijzonder weinig deed met een klacht daarover. De werkgever volgde de adviezen van de externe klachtencommissie onvoldoende op. De werkneemster werd ziek als gevolg van de situatie. Juist gelet op deze aanleiding voor de ziekmelding is niet te begrijpen dat de werkgever zo weinig deed om een terugkeer van de werkneemster naar het arbeidsproces mogelijk te maken. De werkgever had onvoldoende oog voor het gevoel van de werkneemster dat zij niet werd gehoord. De opzegging is het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten: een aaneenschakeling van gebeurtenissen maakte beëindiging van de arbeidsovereenkomst onvermijdelijk. Gelet op alle onzekerheden is het niet mogelijk om de billijke vergoeding nauwkeurig te berekenen (zoals de kantonrechter deed) en dient de nadruk te liggen op de billijkheid. Het door de kantonrechter toegewezen bedrag moet als billijk worden beschouwd.
Meer informatie
Heeft u een arbeidsrechtelijke kwestie of geschil waarbij u advies nodig heeft of juridische bijstand wenst? Neem vrijblijvend contact op met één van onze specialisten arbeidsrecht om uw zaak te bespreken. Mail hiervoor naar: karmiris@honoreadvocaten.nl, of bel: 030 214 51 50.
