/
 Arbeidsrecht

In dit actualiteitenoverzicht vind je uitspraken over: 

  • Dertiende maand;
  • Variabel salaris en de oproepovereenkomst;
  • Freelancer werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst;
  • Het melden van nevenwerkzaamheden;
  • De onderbouwing van de loonvordering.

Betaling dertiende maand als vast onderdeel loon tijdens ziekte

De werkneemster is op basis van een sollicitatie op een vacature in 2016 bij de werkgever in dienst getreden. In de vacature is de dertiende maand als arbeidsvoorwaarde genoemd. Na het sollicitatiegesprek heeft de werkgever een e-mail gestuurd met de arbeidsvoorwaarden, waaronder de dertiende maand. Bepaald is dat deze alleen wordt uitgekeerd als het bedrijfsresultaat dit toelaat, maar ook staat vermeld dat dit tot op heden nog elk jaar zo is geweest. De werkneemster heeft vervolgens in 2016, 2017 en 2018 een dertiende maand ontvangen. In de loop van 2019 is de werkneemster arbeidsongeschikt geraakt. Na een ziekteperiode van twee jaar heeft de werkgever de arbeidsovereenkomst per 31 januari 2022 opgezegd vanwege langdurige ziekte. De werkgever heeft over de jaren 2019, 2020 en 2021 geen dertiende maand aan de werkneemster uitgekeerd. De werkneemster vordert in rechten alsnog deze aanspraak. Primair voert zij aan dat de dertiende maand als vast onderdeel van het loon is overeengekomen en subsidiair dat het een verworven recht is geworden.

De kantonrechter stelt de werkneemster op haar primaire standpunt in het gelijk. Hoewel in de arbeidsovereenkomst staat dat de toekenning van de dertiende maand ter beoordeling van de werkgever is, volgt uit de praktijk dat de dertiende maand elk jaar wordt uitgekeerd. De werkneemster heeft ook altijd de dertiende maand ontvangen totdat zij arbeidsongeschikt raakte. Daar komt nog bij dat in twee werkgeversverklaringen is opgenomen dat sprake is van een vaste dertiende maand. Dat is gezien de aard en het doel van de werkgeversverklaring niet alles bepalend, maar het speelt wel een rol bij de uitleg van wat partijen zijn overeengekomen. De werkneemster mocht redelijkerwijs verwachten dat de dertiende maand een vast bestanddeel was van haar loon dat ook bij arbeidsongeschiktheid uitbetaald diende te worden. Nu de hoogte van het loon waarop de werkneemster tijdens de arbeidsongeschiktheid aanspraak maakte 70% van haar salaris bedroeg, is de aanspraak op de dertiende maand ook beperkt tot 70% daarvan.

Variabel salaris leidt niet tot oproepovereenkomst

De werknemer werkt sinds 1999 voor de werkgever als mondhygiënist voor veertien uur per week. De werkgever dient op 27 november 2020 een ontslagaanvraag in bij het UWV om bedrijfseconomische redenen. Het UWV verleent de gevraagde toestemming, waarbij wordt meegewogen dat de werkgever toezegt meteen na het eindigen van het huidige dienstverband een nieuwe arbeidsovereenkomst aan de werknemer te bieden voor een lager aantal uur per week. De arbeidsvoorwaarde, waaronder het recht op een variabel looncomponent, blijven verder hetzelfde. Met ingang van 30 mei 2021 geldt tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor acht uur per week. De werkgever betaalt aan de werknemer de pro-rata transitievergoeding. In eerste aanleg verzoekt de werknemer betaling van onder meer een aanvullende transitievergoeding, achterstallig loon, vakantietoeslag, een vergoeding wegens onregelmatige opzegging, de wettelijke rente en de wettelijke verhoging. De kantonrechter wijst de verzoeken af. De werknemer komt tegen het oordeel in hoger beroep.

Het hof bekrachtigt het oordeel van de kantonrechter. De stelling van de werknemer dat hij de nieuwe arbeidsovereenkomst niet heeft aanvaard, omdat hij slechts de arbeidsomvang maar niet de hoogte van het variabele loon aanvaarde, slaagt niet. Niet blijkt dat er wijzigingen zijn gekomen in de grondslag van dat (variabele) salaris, enkel de arbeidsomvang is gewijzigd. Er is evenmin sprake van een oproepovereenkomst. De werknemer voert aan dat hij alleen zekerheid heeft over hoeveel uur hij arbeid kan verrichten, maar niet welke uren hij behandelingen kan verrichten die bijdragen aan de variabele vergoeding. De definitie van een oproepovereenkomst is gekoppeld aan het ontbreken van een vast aantal arbeidsuren wat onzekerheid veroorzaakt over het inkomen en de arbeidstijden. Dat eerste is bij de werknemer niet het geval. Dat hij een variabel salaris kan verdienen met behandelingen maakt dan niet anders nu hem ook een vast salaris toekomt. De wettelijke bepaling van de oproepovereenkomst ziet op het beschermen van de werknemer bij een wisselende arbeidsomvang, niet op het reguliere van prestatieloon. Ook maakt de werknemer, anders dan hij stelt, geen aanspraak op het gemiddelde prestatieloon dat hij had kunnen verdienen. Het variabele deel kan niet worden aangemerkt als loon.

NB. Loon speelt zeker een rol bij de vraag of sprake is van een oproepovereenkomst, maar dan alleen als de omvang van de arbeid niet is vastgesteld. Is een variabele arbeidsomvang per periode langer dan een maand overeengekomen en worden de uren berekend op nacalculatie, dan is geen sprake van een oproepovereenkomst, terwijl de hoogte van het loon en de arbeidstijden dan wel een onzekere factor zijn.

Freelancer bij een callcenter werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst

De GGD besteedt in 2021 een deel van het bron-en contactonderzoek uit aan een bedrijf dat gespecialiseerd is in klantcontact. Dat bedrijf schakelt op zijn beurt een callcenter in dat een speciaal team samenstelt om de opdracht uit te voeren. Op 12 april 2021 start de freelancer als bron-contactonderzoeker bij het callcenter. Zij tekent zich in op schikbare shifts en behandelt vervolgens de aan haar aangeleverde dossiernummers. De beloning wordt uitbetaald via een verloningsbedrijf. De freelancer ondertekent een opting-in verklaring voor loonheffingen maar zij is niet verzekerd voor inkomensverlies bij werkloosheid of arbeidsongeschiktheid. Op 27 december 2021 deelt het callcenter aan de freelancer mee dat het speciale team per eind januari 2022 ophoudt te bestaan. Op 8 januari meldt de freelancer zich ziek en zij krijgt vanaf dan geen loon doorbetaald. In deze procedure vordert zij doorbetaling van het loon.

De kantonrechter wijst de vordering af omdat niet voldoende aannemelijk is dat tussen partijen een gezagsverhouding bestond. De freelancer draaide niet mee in de organisatie van het callcenter, want zij werkte vanuit huis op haar eigen laptop. Dat zij op instructie van het callcenter met de richtlijnen van de GGD moest werken maakt het oordeel niet anders.

Het hof beslist dat de freelancer wel werkzaam was op grond van een arbeidsovereenkomst en legt daaraan het volgende ten grondslag. Niet is gebleken dat de freelancer over de beloning of wijze waarop de overeenkomst is vormgegeven heeft kunnen onderhandelen. De tussenkomst van het verloningsbedrijf wekt de indruk dat het callcenter deze constructie gebruikte om geen werknemers te hoeven afdragen. De werkzaamheden die de freelancer verrichtte zijn gelijk aan die van de werknemers die buiten het speciale team voor het callcenter werkte. De freelancer liep geen ondernemersrisico en deed geen investeringen. Dat het werk ten behoeve van een specifieke tijdelijke klant werd verricht en het werk volledig vanuit huis met een eigen laptop werd gedaan maakt dat niet anders. Omdat de freelancer speciaal voor het project is aangenomen eindigt de arbeidsovereenkomst per het einde van het project. In de tussenliggende periode heeft zij recht op doorbetaling van 70% van het loon. Het standpunt dat de freelancer niet ontvankelijk in haar vordering zou zijn vanwege het ontbreken van een deskundigenoordeel wordt verworpen.

Werknemer moet actief nevenwerkzaamheden melden i.v.m. belangenverstrengeling

De werknemer werkt sinds 27 september 2010 voor de werkgever, een bedrijf dat producten voor de vliegtuigindustrie aan militairen en commerciële klanten levert. In de arbeidsovereenkomst staat een nevenwerkzaamhedenbeding dat nevenwerkzaamheden niet zozeer verbiedt, maar wel vereist dat de werknemer vooraf toestemming aan de werkgever vraagt. De werknemer moet jaarlijks een conflict of interest formulier invullen. Ook krijgt de werknemer jaarlijks een training over ethiek. Nadat de werkgever een aantal facturen ontvangt die gericht zijn aan bedrijf X met de werknemer als contactpersoon, ontdekt de werkgever dat de werknemer statutair bestuurder van bedrijf X is. De werknemer gaf in 2014 in zijn COI formulier enkel op dat hij vertaalwerkzaamheden voor bedrijf X verrichtte. In 2016 herhaalde hij dit in zijn COI formulier. Bedrijf X is werkzaam in dezelfde (luchtvaart)sector. De werkgever verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegen het niet transparant melden van nevenwerkzaamheden en het onjuist invullen van het COI formulier. De kantonrechter heeft de ontbinding uitgesproken wegens verwijtbaar handelen nu de werknemer op grond van het nevenwerkzaamhedenbeding uit eigen beweging melding van de nevenwerkzaamheden had moeten maken. De werknemer gaat tegen dit oordeel in beroep.

Het hof oordeelt dat op grond van het overeengekomen nevenwerkzaamhedenbeding geen algeheel verbod op nevenwerkzaamheden bestond, maar wel op de werknemer de verplichting rustte om open en transparant melding te maken van nevenwerkzaamheden zodat de werkgever in staat was om mogelijke belangen conflicten tijdig te duiden. De werknemer verricht in grote mate van zelfstandigheid zijn werkzaamheden zodat het juist invullen van het COI formulier en het uit eigen beweging melding maken van nevenwerkzaamheden voor de werkgever van groot belang zijn. Door niet te melden dat hij voor de helft eigenaar van bedrijf X was, heeft de werknemer niet als goed werknemer gehandeld en het nevenwerkzaamhedenbeding geschonden. Gelet op de jaarlijkse ethiek training en het jaarlijks moeten invullen van het COI formulier was voor de werknemer voldoende duidelijk dat op hem deze belangrijke verplichting rustte. Het niet naleven hiervan kwalificeert als verwijtbaar handelen en het oordeel van de kantonrechter wordt bekrachtigd.

Loonvordering hoeft niet onderbouwd met voor werknemer onbekende gegevens

De werknemer was in dienst bij de werkgever in de functie van chauffeur. Op de arbeidsovereenkomst was de cao voor het beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen van toepassing. Nadat de werknemer de arbeidsovereenkomst opzegt vordert hij bij de kantonrechter onder meer betaling  van achterstallig salaris, openstaande overuren, vakantiedagen, cursuskosten en een bijtelling bekeuringen van €15. De kantonrechter wijst enkel de bijtelling bekeuringen toe. Bij tussenvonnis geeft het hof aan dat een eiswijziging alleen mag ten aanzien van de te weinig betaalde overuren. Desondanks wijzigt de werknemer ook zijn eis ten aanzien van andere bedragen. In hoger beroep vernietigt het hof het vonnis van de kantonrechter en wordt de werkgever veroordeeld tot het betalen van een bedrag van c.a. €31.000 aan overuren en cursuskosten. Wat betreft weekendoveruren en verblijfkosten oordeelt het hof dat de werknemer niet had voldaan aan zijn stelplicht, dan wel dat de eiswijziging te laat was. Tegen dit oordeel stelt de werknemer cassatie in. De A-G is het niet eens met het hof en stelt dat geen sprake is van een nieuwe grief. In de hernieuwde eis van de werknemer werkt hij, volgens de A-G, enkel zijn eerdere eisen verder uit.

De Hoge Raad vernietigt de arresten van het hof en verwijst het geding door en volgt hiermee de aanbeveling van de A-G. De klacht van de werknemer dat het hof een te beperkte uitleg gaf aan zijn vordering en te hoge eisen stelde aan zijn stelplicht slaagt. De werknemer had, anders dan de cao voorschrijft, de ingeleverde urenstaat niet terug ontvangen van de werkgever. De werknemer voerde aan dat hij daardoor niet beschikte over de nodige bewijsstukken om zijn vordering te specificeren. Hierdoor, en omdat de werknemer een specifieke rekening vorderde van de werkgever, is het oordeel van het hof dat de werknemer niet heeft gesteld dat hij door toedoen van zijn werkgever niet beschikt over de nodige gegevens, onbegrijpelijk. Van een werknemer kan daarnaast niet worden verwacht dat hij een stelling onderbouwt met gegevens waar hij geen toegang toe heeft. Ook de klacht van de werknemer dat de specificatie van zijn vordering bij akte geen nieuwe grief was, slaagt. De oorspronkelijke vordering zag op het betalen van alle ten onrechte niet ontvangen loon-en verblijfskosten en kan niet anders worden gezien dan een schatting en een direct gevolg van het (nog) niet beschikken over de juiste gegevens.

Meer informatie

Heeft u een arbeidsrechtelijke kwestie of geschil waarbij u advies nodig heeft of juridische bijstand wenst? Neem vrijblijvend contact op met één van onze specialisten arbeidsrecht om uw zaak te bespreken. Mail hiervoor naar: karmiris@honoreadvocaten.nl, of bel: 030 214 51 50.