![Actualiteiten arbeidsrecht – mei 2023]({"default":"https://honoreadvocaten.nl/wp-content/uploads/tingey-injury-law-firm-ycdpu73kgsc-unsplash.jpg","2x":"","mobile":"","responsive":"true"} "Actualiteiten arbeidsrecht – mei 2023")
In dit actualiteitenoverzicht vind je uitspraken over:
- Ontbinding arbeidsovereenkomst wegens grensoverschrijdend gedrag;
- Intrekken aanbod arbeidsovereenkomst;
- Ontbinding wegens wanprestatie na ontslag op staande voet;
- Billijke vergoeding na beëindigingsovereenkomst;
- Loonstop.
Ontbinding arbeidsovereenkomst hbo-docent na grensoverschrijdend gedrag
De werknemer werkt als docent op een hogeschool. Sinds 2009 als zzp’er en sinds 2015 mede op basis van een arbeidsovereenkomst. Hij geeft les en begeleidt studenten, onder meer als coach bij een minor. Tot december 2021 zijn er nooit meldingen van ongewenst gedrag geuit over de werknemer. Begin 2022 verandert dit. Kort na de BOOS-aflevering over grensoverschrijdend gedrag ontvangt de hogeschool zes meldingen over de werknemer. Na een gesprek met de hogeschool wordt de werknemer op non-actief gesteld. Een onafhankelijk, extern bureau doet een half jaar onderzoek naar de meldingen en spreekt met twaalf docenten en studenten. Het blijkt dat de werknemer enkele maanden een seksuele relatie heeft gehad met één van zijn studentes, tijdens of kort na de door haar gevolgde en door de werknemer verzorgde minor. Deze studente werkt inmiddels ook als docent bij dezelfde minor en hun werkverhouding is moeizaam. Verder heeft de werknemer een andere studente gevraagd om hem een foto in galajurk te sturen.
De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst op de subsidiair aangevoerde g-grond. De werknemer heeft zich grensoverschrijdend gedragen. Het aangaan van een seksuele relatie met een studente wordt hem zwaar aangerekend, net als het jarenlange niet melden daarvan. Alles overziend kwalificeert het gedrag van de werknemer echter niet als zodanig verwijtbaar handelen dat het de ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt (de e-grond). Wel is sprake van een verstoring van de arbeidsrelatie en kan van de hogeschool niet worden verlangd dat zij de arbeidsovereenkomst laat voortduren. Docenten hebben een voorbeeldfunctie en tussen hen en de studenten bestaat een gezags-en afhankelijkheidsrelatie. De vrees bestaat dat door de aanwezigheid van de werknemer het pedagogisch-didactisch klimaat en/of het vertrouwen van studenten in de school wordt aangetast. Het wordt de hogeschool verweten dat zij de werknemer op strengere normen heeft afgerekend dan voor hem kenbaar waren, maar niet dat het externe onderzoek tijdens de uitvoering bekend werd. Geen van partijen heeft ernstig verwijtbaar gehandeld en beide partijen hebben bijgedragen aan de verstoring. Er volgt ontbinding met transitievergoeding en zonder billijke vergoeding.
Intrekken aanbod arbeidsovereenkomst in strijd met goed werkgeverschap
De werkneemster treedt op 1 juni 2021 in dienst op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Op 4 mei 2022 deelt de werkgever mee het dienstverband te willen verlengen, mits de werkneemster een actieplan voor enkele verbeterpunten opstelt. Op 12 mei 2022 ontvangt de werkneemster een aanbod voor de verlenging van de arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar. In een gesprek dat plaatsvindt op 18 mei 2022 verzoekt de werkneemster een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De werkgever wijst dit verzoek af, maar bevestigt vervolgens aan de werkneemster nog wel het eerdere aanbod van verlenging van de arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar. Dezelfde dag nog merkt de werkgever de aangeboden arbeidsovereenkomst aan als ongeldig (‘verlopen’) in het daartoe bestemde systeem. De werkneemster ontvangt hier melding van waarna zij op 19 mei 2022 aan een HR-medewerker aangeeft te laat te zijn geweest met het ondertekenen van de arbeidsovereenkomst en vraagt om een nieuwe link naar het contract. De werkneemster geeft een dag later aan zwanger te zijn. Op 23 mei 2022 deelt de werkgever mee dat het aanbod voor de verlenging van de arbeidsovereenkomst is ingetrokken en dat de arbeidsovereenkomst eindigt op 31 mei 2022.
De kantonrechter veroordeelt de werkgever tot nakoming van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van 1 juni 2022 tot 1 juni 2023. De werkneemster stelt het op 12 mei 2022 gedane aanbod op 18 mei 2022 mondeling aanvaard te hebben. Door de werkgever wordt dit uitdrukkelijk betwist. Vaststaat wel dat de werkgever pas op 23 mei 2022 heeft meegedeeld dat het aanbod is ingetrokken. Als dat al op 18 mei was besloten, had het in de rede gelegen om dat direct tijdens het gesprek te doen. Door het aanbod na het vernemen van de zwangerschap in te trekken, bestaat het vermoeden dat dit wegens de zwangerschap is gedaan. Uit de handelswijze van de werkneemster blijkt dat zij het aanbod in elk geval na het gesprek van 18 mei heeft aanvaard. Zo vroeg zij de HR-afdeling om de link naar de arbeidsovereenkomst opnieuw toe te sturen (voor inzage en aanvaarding). De werkgever had zich moeten realiseren dat zijn mededeling dat de werkneemster direct kon vertrekken haar zou opvallen. De enkele mededeling dat de arbeidsovereenkomst was ‘verlopen’ in het systeem hoefde de werkneemster niet als het intrekken van het aanbod op te vatten. Onder deze omstandigheden is het intrekken van het aanbod in strijd met het goed werkgeverschap.
Ontbinding wegens wanprestatie kan ook na terecht ontslag op staande voet
De werknemer treedt op 1 november 2021 in dienst bij de werkgever. Op de arbeidsovereenkomst is de cao Woondiensten van toepassing, waaruit blijkt dat voor het verrichten van nevenwerkzaamheden toestemming van de werkgever nodig is. De werknemer verricht zonder toestemming nevenwerkzaamheden vanaf 1 juni 2019 voor 32 uur per week en vervolgens vanaf 1 juni 2019 voor 36 uur per week. Feitelijk heeft de werknemer hiermee twee (vrijwel) volledige dienstverbanden naast elkaar. Op 4 oktober 2019 meldt de werknemer zich ziek bij de werkgever. Nadat de werkgever achter de nevenwerkzaamheden komt, wordt de werknemer op 20 juli 202 op staande voet ontslagen. De werkgever dient vervolgens een verzoekschrift tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding in.
De kantonrechter oordeelt dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven. Het hof houdt dit oordeel in hoger beroep in stand. De werkgever vordert nu ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:686 BW met terugwerkende kracht om zodoende betaald loon als schadevergoeding te kunnen terugvorderen. De kantonrechter stelt vast dat de arbeidsovereenkomst reeds op 20 juli 2020 door het ontslag op staande voet is geëindigd. Dit staat echter niet in de weg aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens wanprestatie, omdat deze ontbinding met terugwerkende kracht kan plaatsvinden tot een moment voordat het ontslag op staande voet is gegeven en de arbeidsovereenkomst nog bestond. Vereist hiervoor is dat sprake is van ernstige wanprestatie. De werkgever moet hiervoor kunnen aantonen dat de werknemer structureel of in ernstige mate niet voldoet aan zijn verplichtingen die uit de arbeidsovereenkomst voortvloeien. Uit de overwegingen van het hof – die in deze zaak gezag van gewijsde hebben – blijkt dat de werknemer twee vrijwel voltijdse dienstverbanden als nevenwerkzaamheden had, terwijl hij tegelijkertijd bij de werkgever was ziekgemeld. Dit kwalificeert als ernstige wanprestatie, zodat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden. Deze ontbinding kent geen terugwerkende kracht, maar er ontstaan ongedaanmakingsverplichtingen vanaf het moment van ziekmelding op 4 oktober 2019. De werknemer moet het loon over de periode van 4 oktober 2019 tot en met 20 juli 2020 terugbetalen.
Geen billijke vergoeding na beëindigingsovereenkomst, ook niet op andere grondslag
Een medisch specialist/hoogleraar werkt sinds 2006 in een academisch ziekenhuis, waar hij onder andere artsen in opleiding (AIOS) op de afdeling neonatologie begeleidt. In 2015 laten diverse AIOS zich (zeer) negatief uit over zijn bejegening. Ook vertoont hij grensoverschrijdend gedrag tegenover een op hem aangewezen promovenda. In 2020 blijkt dat de werknemer zich ook grensoverschrijdend heeft gedragen jegens een AIOS. Nadat in oktober 2020 een audit van de opleiding kindergeneeskunde heeft plaatsgevonden, volgt een onderzoek door de commissie ‘vermoeden van disfunctioneren van een medisch specialist’. Dat leidt eind december 2020 tot het advies om de werknemer niet bij de werkgever te laten terugkeren. Inmiddels is de werknemer arbeidsongeschikt geraakt en langdurig opgenomen in een ziekenhuis in Duitsland. In december 2021 start de werkgever een ontbindingsprocedure bij de Duitse rechter. Die procedure wordt ingetrokken nadat een WIA-uitkering is toegekend en partijen eind 2022 een beëindigingsovereenkomst sluiten. In de onderhavige procedure verzoekt de werknemer onder andere om toekenning van een (billijke) vergoeding van bijna €700.000 en een verklaring voor recht dat sprake is van werkgeversaansprakelijkheid.
De kantonrechter wijst de verzochte vergoeding af. De wet biedt geen grondslag voor het toekennen van een billijke vergoeding indien een arbeidsovereenkomst is geëindigd met wederzijds goedvinden en niet door de ontbinding of de opzegging. Voor de billijke vergoeding bestaat een exclusieve regeling, dus het verzoek ‘wegens onterecht verlies van de arbeidsovereenkomst’ is ook niet toewijsbaar op grond van schending van goed werkgeverschap. Daar komt bij dat de werknemer niet heeft gesteld dat sprake is van een causaal verband tussen de gedragingen van zijn werkgever en het einde van de arbeidsovereenkomst. Evenmin slaagt zijn beroep op het Baijngs-arrest (NJ 1998/257) en op de redelijkheid en billijkheid. Ten overvloede: ook bij ontbinding op verzoek van de werkgever zou de werknemer geen recht hebben gehad op een billijke vergoeding, want zijn grensoverschrijdende gedrag is zonder meer ernstig verwijtbaar. Op de verzoeken die betrekking hebben op werkgeversaansprakelijkheid word beslist bij vonnis, want zij houden geen verband met het verzoek om een billijke vergoeding.
Loonstop bij niet meewerken aan een beëindigingsregeling onterecht
De werknemer is sinds 2020 bij de werknemer werkzaam als chauffeur. In april 2022 meldt hij zich ziek. In de probleemanalyse van de bedrijfsarts van mei 2022 staat dat de werknemer arbeidsongeschikt is voor eigen werk, waarbij wordt geadviseerd met elkaar in gesprek te gaan over een oplossing voor de werk gerelateerde problemen en de verstoorde arbeidsverhouding, zo nodig onder begeleiding van een mediator. In de maanden daarna blijft de bedrijfsarts herhalen dat de werknemer arbeidsongeschikt is. Partijen voeren in november 2022 een mediationgesprek in een poging om tot een duurzame oplossing te komen. In december 2022 oordeelt de bedrijfsarts dat de werknemer niet meer kan terugkeren naar zijn werk vanwege de situationele arbeidsongeschiktheid en dat partijen daarom in overleg tot een oplossing moeten komen. Op basis van dit advies houdt de werkgever de werknemer voor dat de werknemer dient te reageren op het aan hem voorgelegde beëindigingsvoorstel. De werknemer schrijft terug dat hij het voorstel afwijst en zich eerst gaat beraden op zijn positie. Daarop deelt de werkgever mee dat de werknemer niet meewerkt aan zijn re-integratieverplichtingen aangezien de bedrijfsarts heeft geadviseerd met elkaar in onderhandeling op te treden. Deze mededeling gaat vergezeld van een aankondiging tot een loonstop indien de werknemer niet binnen een week alsnog inhoudelijk reageert op het voorstel. De inhoudelijke reactie blijft uit, waarna de werkgever eind december 2022 de loondoorbetaling staakt. De werknemer komt hiertegen op in kort geding.
De kantonrechter stelt de werknemer in het gelijk en wijst de loonvordering toe. De loonstop is opgelegd omdat de werknemer niet akkoord is gegaan met een beëindigingsvoorstel en geen tegenvoorstel heeft gedaan. Dit is geen rechtsgeldige grond voor de loonstaking. In de wet is limitatief opgenomen op welke gronden de loondoorbetaling bij ziekte mag worden gestaakt. Anders dan de werkgever betoogt, heeft de werknemer met zijn opstelling niet de redelijke voorschriften van de bedrijfsarts in de wind geslagen, omdat het daarbij moet gaan om voorschriften die gericht zijn op re-integratie. Daarvan is hier geen sprake. Ook heeft de werknemer met zijn opstelling niet zijn genezing belemmerd.
NB. In deze uitspraak fluit de kantonrechter de werkgever terug maar indirect ook de bedrijfsarts. De bedrijfsarts heeft een adviserende rol ten aanzien van de re-integratie van de werknemer. In de praktijk zie je echter dat sommige bedrijfsartsen – zeker bij situationele arbeidsongeschiktheid – deze rol erg ruim interpreteren en zich (bijna) op het terrein van rechtspositionele advisering begeven. Dat een werkgever dit vervolgens gebruikt in het kader van de loondoorbetaling is niet onbegrijpelijk. De rechter gaat daar echter niet in mee en volgt zuiver de Wet verbetering poortwachter.
Meer informatie
Heeft u een arbeidsrechtelijke kwestie of geschil waarbij u advies nodig heeft of juridische bijstand wenst? Neem vrijblijvend contact op met één van onze specialisten arbeidsrecht om uw zaak te bespreken. Mail hiervoor naar: karmiris@honoreadvocaten.nl, of bel: 030 214 51 50.
