Uit onderzoek van HR Rendement (het adviesmagazine voor HR-professionals) volgt dat het UWV steeds meer loonsancties oplegt aan werkgevers en het aantal loonsancties al jaren toeneemt. De loonsanctie houdt in dat de werkgever het loon nog maximaal een jaar extra moet doorbetalen na de eerste twee jaar van arbeidsongeschiktheid en dat ontslag in die periode niet mogelijk is. Maar welk loon moet dan eigenlijk betaald worden? Hier bestaan veel misvattingen over, ook bij (sommige) rechters.
Omvang van de loonsanctie: een hardnekkige misvatting
In de rechtspraktijk wordt ten onrechte veelal een gepubliceerde uitspraak van de kantonrechter te Nijmegen aangehaald (RAR 2014/21). Volgens deze kantonrechter is er geen wettelijke grondslag om de hoogte van het loon in het derde ziektejaar te verlagen: uit de wettekst van artikel 25 lid 9 WIA in samenhang met artikel 7:629 BW zou niet blijken wat de hoogte is van het loon gedurende de door het UWV opgelegde loonsanctie zou moeten bedragen. Dat oordeel is pertinent onjuist!
Bedoeling wetgever: de bestuursrechter is duidelijk
Het is vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep dat de wettelijke regeling van de loonsanctie in de Wet WIA en het BW niet meer inhoudt dan de verplichting van een werkgever om gedurende die periode 70% van het maximumdagloon te voldoen (zie onder meer: CRvB, 27 augustus 2008, rechtsoverweging 3.2.3, RSV 2008/344; CRvB, 27 augustus 2008, rechtsoverweging 4.3.3 en 4.3.4, JB 2008/225; CRvB, 19 december 2008, rechtsoverweging 5.3.3 en 5.3.4, USZ 2009/43; CRvB, 9 december 2015, rechtsoverweging 4.13 en 4.14).
De Centrale raad van Beroep overweegt letterlijk (en onder verwijzing naar haar eerdere uitspraken):
“In vaste rechtspraak van de Raad (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 27 augustus 2008, ECLI:NL: CRVB:2008:BE9370) is neergelegd dat deze 70% moet worden berekend over het gemaximeerde dagloon van de werknemer en niet, zoals door verzoeker is bepleit, over het laatstverdiende loon dat aan de werknemer is betaald.”
(CRvB, 4 december 2013, rechtsoverweging 2.2.2, RSV 2014/35)
De ratio hiervan is – aldus de Centrale Raad van Beroep – dat vanaf de aanvang van het derde ziektejaar sprake is “van een andere situatie” en “daarom wat werkgever appellante betaald heeft in het tweede ziektejaar niet als maatgevend kan worden aangenomen voor het derde ziektejaar.” In dit verband wijst de Raad er verder op dat wanneer een loonsanctie zou zijn uitgebleven de werknemer in aanmerking zou zijn gebracht voor een WIA-uitkering dan wel een WW-uitkering en deze uitkering gelijk staat aan 70% van het maximum dagloon (zie bijvoorbeeld: CRvB, 28 juli 2010, RSV 2010/230 en CRvB, 28 oktober 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:3786).
Dit betekent dat een werkgever in het derde ziektejaar enkel gehouden is tot betaling aan de werknemer van 70% van het maximum (dag)loon. In een uitspraak uit 2015 (CRvB, 9 december 2015, rechtsoverweging 3.8 en 3.9, NJB 2016/19) – waarbij een beroep werd gedaan door de werknemer op strijd met goed werkgeverschap – wijst de Raad er zelfs nadrukkelijk op dat behoudens het uitzonderlijke geval dat werkgever en werknemer “concrete” en afdwingbare afspraken hebben gemaakt over de (financiële) verplichtingen die zien op en “zullen gelden in het derde ziekte jaar,” er geen enkele basis is om meer te betalen door de werkgever uit hoofde van goed werkgeverschap. Wanneer een werkgever zich dan uit hoofde van goed werkgeverschap toch verplicht voelt om meer te betalen (dan 70%) dan hoeft het UWV deze bovenwettelijke loonkosten niet te vergoeden aan de werkgever indien de loonsanctie achteraf onterecht blijkt te zijn opgelegd.
Civiele rechter volgt bestuursrechter
In de civielrechtelijke rechtspraak wordt deze lijn dan ook gevolgd (zie bijvoorbeeld: JAR 1998/190, JAR 2004/241, JAR 2005/4, RAR 2005/61, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ0922, RAR 2014/59, ECLI:NL:RBNHO:2016:5045, ECLI:NL:2017:RBGEL:2017:2927 en RAR 2017/139).
Noemenswaardig is ook het arrest van het Gerechtshof te Den Haag (ECLI:GHDHA:2016:2717, in het bijzonder rechtsoverweging 29 en 30): In een CAO-bepaling dat als addendum deel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst is het volgende bepaald: “De werknemer heeft bij ziekte recht op doorbetaling van 100% van het loon.” De werkgever heeft de eerste twee ziektejaren ook 100% van het loon doorbetaald, maar betaalt gedurende het derde ziektejaar nog slechts 70%. De werknemer meent dat hij ook in het derde ziektejaar aanspraak behoudt op 100%.
Het Hof overweegt als volgt:
“Voor de vraag wat partijen zijn overeengekomen over de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte dient de tussen hen gesloten arbeidsovereenkomst, met het inbegrip van het addendum, te worden uitgelegd aan de hand van het Haviltex-criterium. Het hof is van oordeel dat de tekst van het addendum op dit punt duidelijk is en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar. Dit betekent dat appellant terecht aanspraak maakt op doorbetaling van zijn loon gedurende de eerste 104 weken van ziekte. Dit is echter anders voor wat betreft het derde ziektejaar. Aannemelijk is dat partijen bij de totstandkoming van het addendum ten aanzien van de loondoorbetalingsverplichting van 100% van het loon zijn uitgegaan van de maximale wettelijke loondoorbetalingsverplichting van – thans – 104 weken. Appellant heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat hij erop heeft mogen vertrouwen dat hij ook na het verstrijken van deze termijn van twee jaar nog aanspraak zou kunnen maken op 100% van zijn salaris. Wat betreft het derde ziektejaar waarin Fysioplus als gevolg van de door het UWV aan haar opgelegde loonsanctie ook nog gehouden is om het loon aan appellant door te betalen, heeft appellant derhalve slechts recht op 70% van zijn loon.”
Advies aan werkgevers
Het standpunt van veel werknemers (en sommige rechters) dat verlaging van het loon tot 70% van het maximumdagloon niet is toegestaan is pertinent onjuist.
Om ieder misverstand weg te nemen adviseer ik werkgevers om in het Verzuimreglement of in het Personeelshandboek uitdrukkelijk op te nemen dat ingeval van een loonsanctie de werknemer nog slechts aanspraak maakt op 70% van het maximum dagloon. Een dergelijke bepaling in een Verzuimprotocol kan kostbare procedures voorkomen.
Meer informatie
Vragen omtrent dit onderwerp? Neem rechtstreeks en vrijblijvend contact op met onze advocaten arbeidsrecht. Mail hiervoor naar: bindels@honoreadvocaten.nl, of bel: 030 214 51 50.
