In het digitale tijdperk heeft vrijwel iedereen – altijd – de mogelijkheid om beeld- of geluidsopnames te maken. De smartphone is niet meer uit onze hand weg te denken. Ook werkgevers dienen zich ervan bewust te zijn dat functioneringsgesprekken, onderhandelingen en besprekingen door werknemers kunnen worden opgenomen en later kunnen worden gebruikt. Hoe gaat de rechter om met dergelijke opnames en kan het inbrengen van deze opnames nadelige gevolgen hebben?
Geheime opnames als bewijs
Heimelijk verkregen bewijsmateriaal wordt door de civiele rechter vrijwel altijd toegelaten. De Hoge Raad is hier duidelijk over: het belang van waarheidsvinding weegt in beginsel zwaarder dan het belang van uitsluiting van het bewijs. Dit heeft tot gevolg dat zelfs wanneer de manier van verkrijging wordt afgekeurd – bijvoorbeeld omdat sprake is van strijd met het recht op privacy – een rechter het bewijs kan, mag en (hoogstwaarschijnlijk) zal gebruiken.
Gevolgen van het maken van geheime opnames: verstoorde arbeidsverhouding of zelfs ernstige verwijtbaarheid?
Hoewel heimelijk verkregen bewijs kan worden ingebracht – en zal worden meegenomen door de rechter in diens beoordeling – loopt de werknemer wel een risico; het stiekem opnemen van gesprekken met de werkgever kan grond geven voor beëindiging van het dienstverband.
Zo oordeelde de rechtbank Den Haag dat het stiekem opnemen van gesprekken over re-integratie blijk gaf van een diepgeworteld wantrouwen van de werknemer jegens de werkgever. Dit gaf de werkgever de bevoegdheid om het dienstverband met de werknemer te beëindigen vanwege een verstoorde arbeidsverhouding. Belangrijk hier is het moment van heimelijke geluidsopname. Wanneer reeds aan de werknemer is medegedeeld dat zijn dienstverband zal komen te eindigen, en de werknemer eerst ná die mededeling gesprekken opneemt, zal uiteraard niet met vrucht kunnen worden gesteld dat de opnames oorzaak zijn van de verstoorde arbeidsverhouding.
Over het maken van opnames waar de werknemer zelf niet bij aanwezig is, is de rechter strenger. De civiele rechter sluit hier veelal aan bij de maatstaf die in soortgelijke zaken binnen het strafrecht wordt gehanteerd: binnen het strafrecht is het maken van opnames strafbaar indien degene die opneemt niet zelf ook aanwezig is bij het gesprek c.q. in de betreffende ruimte. Deze strafbaarheid vertaalt zich in het arbeidsrecht naar “ernstige verwijtbaarheid”. Het Hof ’s-Hertogenbosch heeft het heimelijk opnemen van de werkgever uitgebreid besproken in zijn arrest van 26 mei 2016.
Een werknemer wist dat zijn werkgever een lastig gesprek met hem wilde hebben over zijn functioneren. Als voorzorgsmaatregel nam hij dit gesprek op. Ook bij een vervolggesprek gebruikte werknemer de opnamefunctie van zijn telefoon. Zijn telefoon lag op dat moment aan de oplader in de kamer. Nadat het gesprek was afgelopen en werknemer de kamer had verlaten vergat hij zijn telefoon aan de oplader. Vervolgens is ook het gesprek tussen de werkgever en een manager opgenomen, zonder dat de werknemer hierbij aanwezig was.
Het Hof merkt het opnemen van gesprekken waar een werknemer zelf niet bij aanwezig is aan als ernstig verwijtbaar. Bij ernstige verwijtbaarheid is geen transitievergoeding verschuldigd en hoeft geen rekening te worden gehouden met de opzegtermijn. Een ontslaggrond met zware gevolgen dus. Hierbij moet wel vast komen te staan dat de werknemer bewust de gesprekken heeft opgenomen. In vorenstaande zaak bij het Hof is dit niet (voldoende) aangetoond. Het Hof vond het aannemelijk dat de werknemer enkel het deel van het gesprek waar hij zelf bij aanwezig was bewust wilde opnemen en dat hij louter door de emotionele spanningen zijn telefoon aan de oplader was vergeten. Nu geen sprake was van opzet oordeelde de rechter dat weliswaar was van verwijtbaar handelen, maar niet van ernstig verwijtbaar handelen. Het onderscheid is relevant: bij “normale” verwijtbaarheid krijgt de werknemer wel een transitievergoeding mee, bij ernstige verwijtbaarheid niet.
Conclusie: zet opnames slim in
De rechtspraak is duidelijk: het stiekem maken van opnames van gesprekken waarbij de persoon die opneemt niet zelf aanwezig is levert vaak meer schade op dan winst: pas hiermee op. Indien de werknemer terug wenst te keren naar het werk is het aan te raden de belangen af te wegen: wordt met het inbrengen van de opnames de relatie met de werkgever onherstelbaar beschadigd?
Meer informatie
Heeft u een (ontslag)geschil met uw werkgever en zoekt u advies of ondersteuning van een advocaat arbeidsrecht? Neem dan rechtstreeks en vrijblijvend contact op met onze Vakgroep Arbeidsrecht. Mail hiervoor naar: vandamme@honoreadvocaten.nl, of bel: 030 214 51 50.
